X
تبلیغات
حقوقي

 
Background. One enduring criticism of the Dutch euthanasia policy is the ‘slippery slope’ argument that suggests that allowing physicians to conduct legal euthanasia or assisted suicide would eventually lead to patients being killed against their will. What we currently know about euthanasia and its practices in The Netherlands is predominantly based on retrospective quantitative or interview-based studies, but these studies fail to detail the mechanisms of day-to-day practice.

Objective. To examine the practices that surround euthanasia, particularly among vulnerable patients, using qualitative observation-based data.

Methods. A 15-month qualitative, observation-based study of home death and general practice in the greater Amsterdam region of The Netherlands. Study included observation and interviews with a sample of 15 (GPs and 650 of their patients, 192 of whom were living with terminal or life-threatening illness (with and without requests for euthanasia).

Results. Euthanasia practice typically involves extensive deliberations, the majority of which do not end in a euthanasia death. Euthanasia discussions or ‘euthanasia talk’ share at least two consequences: (i) the talk puts the onus on patients to continue discussions towards a euthanasia death and (ii) there is a socio-therapeutic component, which tends to affirm social bonds and social life.

Conclusion. While this qualitative evidence cannot disprove existence of abuse, it suggests that euthanasia practices have evolved in such a way that patients are more likely to talk about euthanasia than to die a euthanasia death.

Keywords. Assisted dying, euthanasia, general practice, palliative care, qualitative research.


   Introduction

 

 
One recurring criticism of the Dutch euthanasia policy is the argument popularly known as the ‘slippery slope’ argument, or phrased in a Dutch metaphor, the ‘hole in the dyke’ argument, which claims that allowing physicians to conduct euthanasia or assisted suicide may eventually lead to patients being killed against their will.1 Since the first national Dutch study on the presence and prevalence of euthanasia and other life-terminating behaviours, the subject of life-terminating behaviour without the explicit request of patients has frequently been cited by opponents of Dutch end-of-life (EOL) policies as evidence for a ‘slippery slope’. In 2001, for example, it was estimated that the number of euthanasia and assisted suicide cases in The Netherlands was 2.6% and 0.2% of all deaths, respectively, a relatively low figure in relation to all deaths. In addition to this figure, however, were a number of deaths that critics claimed raised concerns. Approximately 20.1% of all deaths were cases in which death occurred following an increase of medication to alleviate pain symptoms; 20.2% of all deaths that year were cases in which life-prolonging treatments were withheld or withdrawn and 0.7% of deaths fell under a category of life-terminating acts without the explicit request (LAWER) of the patient. The first two of these categories are clearly legal; the LAWER cases are not. The majority of LAWER cases included patients who were close to death, no longer able to communicate and appeared to be suffering severely.2,3 Arguments suggesting the presence of a ‘slippery slope’ in The Netherlands contend that cases of LAWER and death following pain relief where there is an intention by the physician to hasten death are examples of a slippery slope in effect. Others suggest that these practices are similar to rates found elsewhere in Europe and that many of these life-terminating behaviours constitute ‘normal medical practice’ in The Netherlands.3,4

The problem with many of these arguments for and against life-ending acts without explicit patient requests is that they tend to cite data that originate largely from retrospective quantitative surveys and interview-based studies.57 These studies are used by both critics and defenders of Dutch practice to argue for the presence or absence of abuse but do not clarify the complexity and multi-faceted nature of the trajectory of discussions and behaviours that occur at the EOL.8 Two observation-based, qualitative studies of modern-day euthanasia have also been published, but both were conducted in The Netherlands and both focus on euthanasia in the hospital setting.9,10

The present research examines the day-to-day phenomenon of euthanasia practice on the basis of a 15-month, observation-based study of home death and general practice in The Netherlands. Our study is based on observation and interviews with a sample of 15 physicians (13 of whom were GPs) and 650 of their patients, 192 of whom were living with terminal or life-threatening illness (with and without requests for euthanasia). This article is the third in a series that explores different aspects of data from this study for different audiences and a book that considers Dutch euthanasia and EOL care practices in comparison with US practices and policies.1113

The following research questions guided the research and analysis: (i) What is the day-to-day practice of euthanasia? and (ii) Is there evidence based in observation that suggests that patients, and especially patients who might be particularly vulnerable, are being killed against their will? Using data gathered on house calls and in GP offices with patients, we examine 192 EOL cases for examples of any life-terminating treatment where the patient was capable of making a request for euthanasia but did not; any life-terminating treatment where the patient was not capable of making an explicit request; euthanasia used in lieu of palliative care alternatives and euthanasia that was predominantly the intention of the physician and not the patient. Our focus is on all patients and, in particular, patients who might be unable to advocate for themselves or are otherwise vulnerable at the end of life.


   Materials and Methods

Study design and setting
For 15 months spanning from 2000 to 2001, FN conducted observation and field-based interviews with 15 physicians [13 GPs and 2 nursing home physicians (verpleeghuisartsen)] and 650 of their general population patients. From this sample, 192 EOL cases were selected for review. These included cases of persons who were terminal or seriously ill (with and without requests for euthanasia) and living in the greater Amsterdam region of The Netherlands. The study was conducted primarily with GPs, who perform the majority of euthanasia cases each year. In 2001, the year of the study, for example, 66% of all euthanasia deaths and 87% of all assisted suicides were performed by Dutch GPs.5 Euthanasia takes place most frequently at patients’ homes, though it is also performed by the GP in elder care homes (bejaardenhuizen), nursing homes (verzorgingscentra) and in institutions for assisted living (aanleunwoningen). Our study was conducted in all these locations in the greater Amsterdam region.

Participants
Using a combination of snowball and stratified purposeful sampling techniques,14 GPs were approached for the study through other doctors or researchers and then selected according to whether they matched population characteristics by gender, age and type of practice. All data collection was conducted by one researcher (FN) with regular reviews throughout the study of data collection progress by both Dutch- and American-based advisory committees. The researcher conducted interviews or observation with a total of 15 physicians (13 of whom were GPs, including two GPs who were not willing to perform euthanasia). Patients for the study were selected by a combination of snowball and criterion sampling.14 The researcher met general population patients during observation in the GP's office and on house calls with the GP. Study physicians often posted study consent forms and notices in their offices and each physician introduced patients to the researcher prior to each office or home visit, giving patients the opportunity to decline to participate in the study. A typical verbal consent would include, for example, the physician introducing the researcher as an American EOL researcher and asking the patient if they were comfortable being observed. Through periodic direct observation with each GP and via periodic self-reporting by GPs, 25 EOL patients were identified and approached to participate in more intensive case study research, including periodic home visits with the GP and one-on-one interviews conducted with patients, family members and the researcher alone. All interviews included in this study were completed only after both written and verbal consent were obtained. All consent forms and study literature were made available to participants in the Dutch language.

The sample of 192 EOL cases included 67 who were terminal or actively dying. Of the 67 who were terminal or actively dying, 18 had euthanasia requests and 27 did not. An additional 22 were reported cases of euthanasia or assisted suicide by GPs or family members discussed in depth during taped interviews, but did not include direct observation by the researcher. Twenty-five EOL cases were followed by intensive case study, which included multiple observations and interviews (taped and not taped) with patients, families, physicians and home care employees over the course of the person's remaining life or until the completion of the study year. See Table 1.


View this table:
[in this window]
[in a new window]

 

TABLE 1 Sample of vulnerable and EOL patients (n = 192)

 
The EOL sample also included 125 persons living with life-threatening illnesses who might be particularly vulnerable at the end of life, including persons living with serious and life-threatening illness who were 70 (n = 91), persons with mental illness or dementia (n = 10), persons being treated for depression or benauwdheid (a combination psychological–physical complaint that includes ‘tightness of the chest’, ‘fear’ or ‘anxiety’) (n = 17), and persons with physical disabilities (n = 7). These patients were typically suffering from a range of serious illness, including cancer, heart disease, stroke or mobility issues related to injuries or old age. These cases were seen by observation from one to multiple occasions over the course of the study and included short interviews (not taped) with GPs following each observation.

Study methodology
Observation activities included patient visits in GP offices and on house calls with patients. Each observation included at minimum an observation and a short interview with the GP about each case. In addition, structured taped interviews were conducted with GPs throughout the study, including introductory and exit interviews, a follow-up survey to confirm patient data, and multiple interviews throughout the study regarding specific patients. Interviews included interview guides and structured surveys which elicited information about the details and timeline of each study case, verification of researcher observations, opinions and concerns about each case, in addition to background information about the participant. Most patients included in the larger sample were seen by the researcher only once for the duration of a home or office visit, but 25 EOL case study patients were tracked more closely. These patients were typically seen on multiple occasions and included both observation and interviews designed to track shifts in views and practices through the course of a person's final illness. Intensive case studies typically included observation and interviews with patients, family members, homecare employees, friends, and the attending GP. With a few exceptions, all interviews and observations were conducted in the Dutch language. Names and other identifying information have been excluded to protect the identity of patients, families, and GPs. Otherwise, the details of the cases are accurate.

Study measures
Observation data were recorded in handwritten notes throughout the day and then expanded in electronic form within 72 hours of an event. Interviews were conducted in Dutch, then later transcribed by a native Dutch speaker and translated into English by FN. Data were examined for evidence of harm to patients. All data were coded and analysed based on a theme/pattern analysis, which included a count of the most common themes or patterns and an analysis of the nuances within the most common themes. Codes were generated from the current literature and included examination of any case demonstrating vulnerabilities, including patients who are elderly, disabled (especially with a cognitive disability or mental illness), depressed or from an ethnic minority group or economically disadvantaged background.6,7,1522 Codes were also generated from the data and included patients at the end of life who are unable to advocate for themselves for any reason (including being on high doses of morphine, unconscious or unable to communicate), those who express fear of death or complain of benauwdheid (tightness of the chest or anxiety) or those who initiate a request for euthanasia and are unable to get out of it (including requests initiated by physicians or family or requests initiated by patients but taken up and moved along without significant involvement by the patient).

Validity and reliability
Triangulation, use of an on-site expert advisory team, review of data by participants and examination of outlier cases were used to control for validity and reliability of data.23,24 Responses to earlier published findings by experts from various disciplines both within The Netherlands and outside of it suggest that the overall findings may be valid to a larger geographic area.11,12 In addition, the congruency of study findings to existing research suggest that there may be some indication of external validity as well. Overall findings should be considered suggestive but not necessarily conclusive of medical behaviour that impacts the larger Dutch population.


   Results

 

 
Our study revealed that the daily practice of euthanasia in the home and nursing home typically involves extensive deliberations, the majority of which do not conclude in a euthanasia death. We examined seriously ill and EOL cases for evidence of (i) life-terminating treatment where the patient is capable of making a request for euthanasia but did not; (ii) life-terminating treatment where the patient is not capable of making an explicit request; (iii) euthanasia used in lieu of palliative care alternatives and (iv) euthanasia that is predominantly the intention of the physician and not the patient. With one exception, we did not find such cases. What we did find was a pattern in euthanasia discussions that in part serves a palliative effect, affirming social bonds and social identity at the end of life, and putting the onus on patients to continue discussions towards a euthanasia death.

Termination of life, patient capable
We examined data for indications of life-terminating treatment without the explicit request of the patient and where the patient was capable of making a request. Data revealed no instances of termination of life without explicit request by patients capable of communicating. Observation reveals that communication among GPs, patients and their families is strong at all stages of illness and particularly after treatments at the EOL have been largely suspended.

Dutch general practice is structured by, among other factors, a Dutch cultural tendency towards overleg (deliberation). Overleg is a decision-making process that Dutch people often use in business, policy-making, and in this case, in medical practice, where each participant has an equal chance to reflect on a topic and weigh in. Thus, the majority of the office and the home visits are conducted as a discussion and less often as a physical examination of the body. In a typical morning of general population office visits, for example, the study GPs used the examination room in less than half (five of 11) visits and the average length of a visit was 12 minutes, time usually spent in discussion. In addition, Dutch GPs continue a strong tradition of making house calls (on average seven of 28 visits each day were conducted in the home or nursing facility). Most cases of euthanasia occur either after a lengthy illness and multiple lengthy discussions over the course of weeks or months, such as in the case study in Figure 1, or following an acute terminal illness and multiple discussions over the course of days and weeks. Overall, the frequent presence of the GP in the home, their tendency to treat multiple members of a single family and their acceptance and encouragement of family participation in EOL discussions, including talk about euthanasia, results in a form of general practice that favours communication between GPs, patients capable of communicating and their families.



View larger version (32K):
[in this window]
[in a new window]
[Download PowerPoint slide]
 

FIGURE 1 Case study: typical case of euthanasia communication.

 
Termination of life, patient not capable
We also examined data for indications of life-terminating treatment without the explicit request of the patient and where the patient was not capable of making a request or advocating for themselves. Six of 10 GPs interviewed said that they are not comfortable with euthanasia requests where there is not enough time to discuss the request with patients or if the patient is no longer able to communicate well. Observation and informal interview data backed this up, revealing that most GPs are not comfortable proceeding with a euthanasia request when patients are not capable of making a current explicit request. The tendency is to avoid pursuing euthanasia requests made by persons who have been diagnosed with dementia, mental illness or depression or are exhibiting signs of depression, such as benauwdheid or unresolved family conflict.

However, our study revealed one case (see Figure 2) where the patient died after an increase of morphine with the physician intending to hasten death and alleviate suffering at the request of the family. This case highlights a now-criticized practice of the use of increased morphine, with the intention to alleviate suffering and at the same time also shorten life. Under current Dutch law, this case appears to fall outside of accepted boundaries for euthanasia and terminal sedation.17,18 To be considered an acceptable euthanasia case, a consultation by a second physician would have been ordered and it would have had to be clearly established that the patient's initial request was ‘well considered’. With the revision of Dutch law in 2002, such a case would be considered legal if the patient had made a clear and well-documented request in advance of his incompetency, although such cases are almost never acted upon by the physician. This case, however, antedates the revision in the law. To be considered an acceptable terminal sedation case, the physician would have needed to use a consciousness-lowering drug other than morphine, thus this case challenges boundaries for EOL practice. It is, however, the only case of its kind revealed in this data set. It also demonstrates this physician's tendency towards openness and dialogue with family members and the physician's and family's attempt to honour the patient's previously expressed wishes even in cases where the patient is no longer capable of communication.



View larger version (27K):
[in this window]
[in a new window]
[Download PowerPoint slide]
 

FIGURE 2 Case study: a non-explicit request for euthanasia

 
Euthanasia in lieu of palliative care
Data revealed no instances of hastening death in lieu of palliative care alternatives. In general, we found many aspects of palliative care that are well integrated in Dutch general practice and home care, in spite of earlier claims that palliative care (including hospice) is not a well-developed medical specialty in The Netherlands.25 Dutch general practice is quite unique. The level of physician involvement, especially at the end of life, is higher than in the USA and the nature of the doctor–patient–family relationship is quite different. Even in city settings, the relationship between doctor and patient is much more personal, focused on illness in the context of that person's family and life stresses. It was quite common, for example, to hear GPs initiate discussions about a patient's relationships, work stress and other non-somatic indicators of health and well-being.

In EOL cases, consultations typically included discussions about symptom management, as well as discussions about how the illness was emotionally impacting the patient and his or her family. On more than one occasion, for example, GPs attempted to reconcile estranged family members of a dying patient. In cases where euthanasia was requested, discussions were acutely focused on how the patient and family felt about that person's request for euthanasia. Expressed wishes for death are not equated with euthanasia requests but in practice are used as a starting point for deeper discussions about life and death, as demonstrated by Mr van Sluit in the following case study, see Figure 3. Euthanasia talk often provided a structure for EOL discussions that in most cases resulted in patients finding reasons to continue living.



View larger version (28K):
[in this window]
[in a new window]
[Download PowerPoint slide]
 

FIGURE 3 Case study: palliative care integrated in Dutch general practice and home care

 
The most common complaint by EOL patients was of ‘too many strangers’ in the home. The level of care that could be provided in the home was extensive and not one patient in the study sample complained of an inability to receive care due to lack of financial means. GPs regularly made house calls to their patients who were less able to travel to the office. In times of crisis or near the end of life, GPs would visit the home more frequently, sometimes once every few days or daily if needed. Thuiszorg was available on a sliding scale fee, or free of charge to those who could not afford it, and was used in many of the EOL cases. Thuiszorg provided nursing assistance in the home up to four times per day and included help with self-care, medications, meals, house cleaning, nursing care and overnight respite. Waitlists for Thuiszorg services are common in The Netherlands, but persons who are at the end of life are given priority. No one who was nearing the end of life in the study sample failed to receive requested services from Thuiszorg. While GPs demonstrated strengths in terms of presence and involvement at the end of life, several GPs expressed an interest in additional training in palliative care and in treating depression at the end of life.

Momentum in euthanasia cases
Finally, we examined data for indications of a euthanasia request that came from someone other than the patient or a request that appeared to gather momentum towards a euthanasia death against the patient's wishes. In addition to the one case (Figure 2, Mr de Bok) where the final request for euthanasia was initiated by the family, we found one other case of a request that appeared to have been initiated by someone other than the patient, see Figure 4. In Ms Bosma's case, the GP was not sure about the integrity of the patient's request and, given the manner in which euthanasia talk progresses and most importantly pauses, allowed this patient the time and structure for processing the meaning of her request. Ultimately, she did not receive euthanasia and instead died of her disease.


 

 
Probably, the single most compelling finding from this study was that euthanasia talk follows a rather uniform structure discernible by regular stages decreasing in frequency—from initial verbal requests, to the written declaration, to repeated verbal and written requests, to a consultation with a second and independent physician, to the scheduling of the euthanasia and to a euthanasia death. Only rarely does euthanasia talk actually end in a euthanasia death. In practice, euthanasia talk has developed stages and pauses, where GPs typically stall the development of the discussions (the trajectory of the euthanasia request), leaving the option of euthanasia open to the patient, while at the same time putting the onus on the patient to continue forward towards a euthanasia death. In our sample of 18 cases of euthanasia talk, where euthanasia was invoked as an EOL option in the face of life-threatening illness, 12 patients made written declarations for euthanasia, 6 were seen by a second physician, 5 scheduled dates for euthanasia and 3 died euthanasia deaths (see Figure 5).



View larger version (33K):
[in this window]
[in a new window]
[Download PowerPoint slide]
 

FIGURE 5 Five common stages of euthanasia talk, euthanasia cases (n = 18)

 
Euthanasia discussions can span anywhere from several years to several days. Initial requests tend to occur after the first sign of serious illness but can also take place well before or after that for a number of different reasons. Initial requests and initial written declarations establish the official evidence necessary for a ‘voluntary and well-considered’ euthanasia request (as per Dutch regulations); they can serve as a type of emotional insurance (a just-in-case plan for future suffering); they establish the GP's willingness to perform euthanasia and they allow the GP an opportunity to communicate any formal and informal rules for euthanasia negotiations.

Initial requests, written declarations and repeated requests are as far as most patients go in the trajectory of euthanasia talk. Repeated requests, because they occur frequently over the course of weeks and months, are difficult to measure, but could also be considered another stage in euthanasia talk. The second opinion is a collegial evaluation from an independent physician for the purpose of assessing whether the medical and legal conditions for euthanasia have been met prior to a euthanasia death. If a second opinion does takes place, then the chances of a euthanasia death occurring increase dramatically. Of six patients in our sample who received a second opinion, five scheduled a date for euthanasia and three died euthanasia deaths. Most second opinion appointments are arranged by the GP and take place within 24–48 hours prior to the euthanasia death.

Even if a second opinion is scheduled, however, there are several reasons why a euthanasia death may not occur. Patients will be asked after the second opinion appointment if they want to schedule a date and will need to repeat their reasons for wanting to do so. If the individual changes his mind, they may tell the GP or a family member or they may merely hesitate when asked why they want the process to proceed. Any hesitation (like in the cases of Mr Van Sluit and Ms Bosma) and the GP halts or stalls the proceedings. Family members may also oppose a euthanasia death, and even though they have no formal power to stop the proceedings, patients will often relent when a key family member is adamantly opposed to a euthanasia death. Just as likely, however, the illness itself may impact how a patient dies. A disease can progress so quickly that the patient dies of his disease or a patient's illness may go into remission. Of six patients who went into the second ‘consultation stage’, one woman died in her sleep the day of that consultation, one woman died due to complications after a fall and one woman cancelled her intention for euthanasia due to pressure from her daughter.


   Discussion

 

 
Our finding that the euthanasia process most often occurs as ongoing talk and not simply as a life-ending act provides evidence against the existence of abuse in The Netherlands. This finding is substantiated by figures from the van der Maas and van der Wal studies on the prevalence of euthanasia in The Netherlands. In 2001, for example, of those who initiated a request for euthanasia with their physician (which includes those who initiate requests in the event of a future serious illness), only one in 10 died a euthanasia death and less than two-fifths of those who made ‘serious’ requests (requests made after life-threatening illness was diagnosed) died by euthanasia or assisted suicide. By 2005, less than one in 10 who initiated requests and only one-third who made concrete requests died by euthanasia or assisted suicide.5,26

Is it possible that these 15 physicians (mostly GPs) are unlike their GP counterparts in other parts of the country? It is possible that GPs, particularly in the more religious sections of the country, have practices around EOL that differ. However, the mixed sample of GPs within Amsterdam and in a small cluster of towns outside of it suggest a strong likelihood of uniformity to ‘euthanasia talk’. The one case (Figure 2) of death hastened by morphine illustrates that grey areas do exist in EOL care. Although the study sought any evidence suggesting that patients, and especially patients who might be particularly vulnerable, are being killed against their will, in particular examples of any life-terminating treatment where the patient was capable of making a request for euthanasia but did not; any life-terminating treatment where the patient was not capable of making an explicit request; euthanasia used in lieu of palliative care alternatives and euthanasia that was predominantly the intention of the physician and not the patient, insofar as it is the only such case detected over the course of 15 months spent with 15 GPs and 192 of their EOL patients, it is not clear whether it could constitute evidence of a larger slippery slope.

Euthanasia is neither a singular event nor the result of a one-time decision. It is a dynamic emergent process that is well situated in cultural norms of overleg (deliberation). ‘Euthanasia talk’ has two very important consequences. First, because the interchange typically occurs in stages in which the GP pauses or stalls the trajectory of euthanasia discussions, the onus is on patients to move euthanasia talk forward. Euthanasia talk is not something that once initiated, continues towards euthanasia death without repeated effort by the patient. It is also not something that once initiated by a patient is difficult to stop. Practices around euthanasia, such as terminal sedation and other medical practices that may hasten death, however, will need further monitoring to ensure that pain relief that may contribute to death does not become a substitute for cases that do not meet the requirements of euthanasia.

Second, because much of euthanasia practice is based in dialogue with patients, family and physicians around someone's choice for euthanasia, participation tends to foster and affirm both familial and societal relationships, providing a kind of socio-therapeutic environment for processing meaning at the end of life. Patients are told to talk to family and their GP about why they want euthanasia and all participants are encouraged to weigh in on how they feel about the request. Most non-institutionalized Dutch patients do not die alone. They die surrounded by home care, GPs making house calls, and in the case of those still living at home, often surrounded by family.


   Conclusion

 

 
Our observations reveal that euthanasia in The Netherlands most often occurs in the context of talk-based practice, as an interchange between physicians, patients and their families, the outcome of which is not fixed in advance. It is a dynamic emergent process based in cultural norms of deliberation that emphasizes, even in the face of terminal illness and the option for euthanasia, maintenance of social bonds and sustaining of Dutch life. Opponents and proponents of euthanasia who suggest that euthanasia practices can be condensed and understood in terms of the ‘explicitness’ of the request or by the intention of a physician are missing critical nuances and patterns revealed in the day-to-day practice of euthanasia. This study focused on the contexts and interactions that structure daily practices around euthanasia, using a small sample of patients, families and GPs in the greater Amsterdam region. A study of this type cannot disprove the presence of abuse related to euthanasia practices in The Netherlands, but it does offer evidence that the day-to-day practice of euthanasia discussions is much more conducive to maintaining life than previously understood.


   Declarations

 

 
Funding: University of California-San Francisco; University of California-Berkeley; American Association of Netherlandic Studies.

Ethical approval: The proposal for research was reviewed and approved by the Committee on Human Research at the University of California-San Francisco and by the Wetenschapscommissie at the Free University in Amsterdam. Participants met through observation gave their verbal consent prior to observation activities and all taped interviews with patients, families, GPs and other health care employees were conducted only after both verbal and written consent were obtained.

Conflict of interest: No funders had any role in the design and conduct of the study; collection, management, analysis, and interpretation of the data or preparation, review and approval of the manuscript. There is no financial conflict of interest to report.


   Acknowledgments

 
We thank all the GPs and families who opened their homes and lives during one of the most intimate times in life. Thank you to Anne Mei The, PhD; Gerrit van der Wal, MD, PhD; and the Advisory Committee at the Vrije Universiteit (Anne Mei The, PhD; Gerrit van der Wal, MD, PhD; Dick Willems, MD, PhD; and Sjaak van der Geest, PhD) for their professional support and advice. Thank you to Sharon Kaufman, PhD, for her ongoing support.

Contributors: FN participated in collecting all data for this article, in conceptualizing and drafting the initial version of the article and by incorporating changes from my co-authors in the final version of the article. FN had full access to all the data in the study and takes responsibility for the integrity of the data and the accuracy of the data analysis. GK and MPB participated in conceptualizing the article and in making revisions to this article.


   Notes

 
Norwooda F, Kimsma G and Battin M P. Vulnerability and the ‘slippery slope’ at the end-of-life: a qualitative study of euthanasia, general practice and home death in The Netherlands. Family Practice 2009; 26: 472–480.


   References

 

 
1 Battin MP. Euthanasia and physician-assisted suicide. In: Ending Life: Ethics and the Way We Die—Battin MP, ed. (2005) New York: Oxford University Press. 17–46.

2 van der Heide A, Onwuteaka-Philipsen, Rurup ML, et al. End-of-life practices in The Netherlands under the Euthanasia Act. N Engl J Med (2007) 356:1957. Tables 1 and 3.[Abstract/Free Full Text]

3 Griffiths J, Weyers H, Adams M. Euthanasia and Law in Europe (2008) Oxford: Hart Publishing. 181.

4 Hendin H. The Dutch experience. In: The Case Against Assisted Suicide: For the right To End-Of-Life Care—Kathleen Foley, Herbert Hendin, eds. (2002) Vol. 54. Baltimore, MD: Johns Hopkins University Press. 97–106.

5 van der Wal G, van der Heide A, Onwuteaka-Philipsen BD, van der Maas PJ. Medische Besluitvorming aan het Einde van het Leven: De Praktijk en de Toetsingsprocedure Euthanasie [Medical Decision-Making at the End of Life: The Practice and Euthanasia Reporting Procedure] (2003) Utrecht, The Netherlands: de Tijdstroom. 46.

6 Foley K, Hendin H, eds. The Case Against Suicide: For the Right To End-Of-Life Care (2002) Baltimore, MD: Johns Hopkins University Press.

7 Quill TE, Battin MP, eds. Physician-Assisted Dying: The Case for Palliative Care and Patient Choice (2004) Baltimore, MD: Johns Hopkins University Press.

8 Battin MP, van der Heide A, Ganzini L, van der Wal G, Onwuteaka-Philipsen BD. Legal physician-assisted dying in Oregon and The Netherlands: evidence concerning the impact on patients in "vulnerable" groups. J Med Ethics (2007) 33:591–7.[Abstract/Free Full Text]

9 Pool R. Vragen om te Sterven: Euthanasie in een Nederlandse Ziekenhuis [Death on Request: Euthanasia in a Dutch Hospital] (1996) Rotterdam, The Netherlands: WYT Uitgeefgroep. Followed up by a slightly revised English version: Pool, R. Negotiating a good death: euthanasia in The Netherlands. New York: The Haworth Press; 2000.

10 The AM. ‘Vanavond om 8 uur...’: Verpleegkundige Dilemma's bij Euthanasie en Andere Beslissingen Rond het Levenseinde [‘This Evening at 8...’: Nursing Dilemma's Around Euthanasia and Other End-Of-Life Decisions] (1997) Houten/Diegem, The Netherlands: Bohn Stafleu van Loghum.

11 Norwood F. Nothing more to do: euthanasia, general practice, and end-of-life discourse in The Netherlands. Med Anthropol (2007) 27:1–35.[Web of Science]

12 Norwood F. A hero and a criminal: Dutch huisartsen and the making of good death through euthanasia talk in The Netherlands. Med Antropol (2006) 18:329–47.

13 Norwood F. The Maintenance of Life: Preventing Social Death through Euthanasia Talk and End-of-Life Care, Lessons from The Netherlands (2009) Ethnographic Studies in Medical Anthropology Series. Durham, NC: Carolina Academic Press.

14 Miles MB, Huberman AM. Qualitative Data Analysis: A Sourcebook of New Methods (1994) Thousand Oaks, CA: Sage Publications. 28.

15 Georges JJ. Dealing with requests for euthanasia: a qualitative study investigating the experience of general practitioners. J Med Ethics (2008) 34:150–5.[Abstract/Free Full Text]

16 Feudtner C. Control of suffering on the slippery slope of care. Lancet (2005) 365:1284–6.[CrossRef][Web of Science][Medline]

17 Rietjens JAC, van der Heide A, Vrakking AM, et al. Physician reports of terminal sedation without hydration or nutrition for patients nearing death in The Netherlands. Ann Intern Med (2004) 141:178–85.[Abstract/Free Full Text]

18 Gillick MR. Terminal sedation: an acceptable exit strategy? Ann Intern Med (2004) 141:236–7.[Free Full Text]

19 Chapple A, Ziebland S, Herxheimer A, McPherson A. What people close to death say about euthanasia and assisted suicide: a qualitative study. Fam Pract (2005) 22:65–8.[Free Full Text]

20 Emanuel EJ, Fairclough DL, Emanuel LL. Attitudes and desires related to euthanasia and physician-assisted suicide among terminally ill patients and their caregivers. JAMA (2000) 284:2460–8.[Abstract/Free Full Text]

21 Ogilvie AD, Potts SG. Assisted suicide for depression: the slippery slope in action? BMJ (1994) 309:492–3.[Free Full Text]

22 Kuhse H. Voluntary euthanasia in The Netherlands and slippery slopes. Bioethics News (1992) 11:1–7.

23 Norwood F. The Maintenance of Life: Preventing Social Death through Euthanasia Talk and End-of-Life Care, Lessons from The Netherlands (2009) Ethnographic Studies in Medical Anthropology Series. Durham, NC: Carolina Academic Press. 16–17.

24 Miles MG, Huberman AM. Qualitative Data Analysis: A Sourcebook of New Methods (1994) Thousand Oaks, CA: Sage Publications. 262–80.

25 Jordan I. Hospizbewegung in Deutschland und den Niederlanden: Palliativversorgung und Selbstbestimmung am Lebensende [Hospice Movement in Germany and The Netherlands: Palliative Care and Decision-Making Around End-Of-Life] (2007) Frankfurt, Germany: Campus. 197.

26 Onwuteaka-Philipsen BD, Gevers JKM, van der Heide A, et al. Wet Toetsing Levensbeëindiging op Verzoek en Hulp bij Zelfdoding [Evaluation of the Termination of Life on Request and Assisted Suicide (Review Procedure) Act of 2002] (2007) The Hague, The Netherlands: ZonMw. 100, 108. These figures are based on findings from the van der Wal and van der Maas prevalence studies of Dutch euthanasia and the wording was agreed upon in direct correspondence, Norwood with G van der Wal, 2006.

 

+ نوشته شده توسط محمد شريفي در سه شنبه هفدهم فروردین 1389 و ساعت 13:47 |
قانونگذار چک را وسیله پرداخت فوری و جایگزین پول قرار داده است تا در معاملات خصوصا داد و ستدهای تجاری نقش تسریع و تسهیل کننده را ایفاء نماید. از اینرو هر اقدام و عاملی که دستیابی به این هدف را با مشکل مواجه یا غیر ممکن سازد منع شده است
از جمله این موارد صدور چک به صورت «سفید امضاء» است. این چک که با امضای صادر کننده تاسیس و واگذار میشود به دلیل عدم قید مبلغ در آن و احتمالا عدم تکمیل دیگر مندرجات و نیز فراهم بودن زمینه سوء‌استفاده بیشتر، نمی‌تواند منظور قانونگذار را تامین و عملی سازد. لذا بموجب ماده 13 اصلاحی قانون صدور چک 1355،‌صدور چک سفید امضاء ممنوع اعلام شده و صادر کننده آن تحت شرایط مقرر قانونی قابل مجازات است. در این مقاله با توجه به اهمیت مساله و ممنوعیت صدور این نوع چک و مجازات مربوط به آن و نیز لزوم ارائه تعریف و شناخت دقیقتر چک سفید امضاء و تمیز و تفکیک آن از چکهای مشابه، به بررسی مختصر موضوع پرداخته شده است. ابتدا پس از بیان سیر تطور قانونی چک بلامحل و سفید امضاء چک سفید امضاء تعریف شده و سپس ضمن بررسی ماهیت حقوقی آن،‌نتیجه بحث نیز ذکر گردیده است.
مقدمه


در قانون صدور چک مصوب سال 1355 و قانون اصلاح قانون مذکور مصوب سال 1372 از چک «سفید امضاء» نام برده شده است. اکنون مطابق مقررات قانونی موجود، صدور چک سفید امضاء همانند چکهای تضمینی، وعده دار و مشروط ممنوع و صادر کننده آن تحت شرایط قانونی قابل تعقیب و مجازات می باشد. از میان چکهای نامبرده در ماده 13 قانون صدور چک 1372 چک سفید امضاء‌کمتر مورد بحث و گفتگوی حقوقدانان قرار گرفته است. هر چند برای معرفی و شناسایی این چک تعاریف گوناگونی ارائه شده است اما بنظر می رسد برای شناخت بهتر و دقیقتر آن نیاز به بررسی و تامل بیشتری می باشد. همچنین لازم است پیرامون ماهیت حقوقی چک سفید امضاء و تحقیق و تدقیق بیشتری انجام شود تا تفاوت آن با سایر چکها و از جمله چکهای صرفا بدون تاریخ یا بدون درج نام ذینفع مشخص گردد. به هر حال چک مذکور موضوع حکم قانونی قرار گرفته است. و اجرای صحیح حکم و مقررات مربوط نیز بدون شناخت دقیق موضوع و تعیین حدود آن ممکن نخواهد بود. از اینرو در این مقاله سعی شده است ضمن بیان سیر تطور قانونی چک بلامحل و سفید امضاء تعریفی از چک سفید امضاء‌ارائه شود و سپس ماهیت حقوقی این چک مورد بررسی قرار گرفته و در خاتمه فایده و نتیجه بحث ذکر گردد.
الف – سیر تطور قانونی چک بلامحل و سفید امضاء
مقررات مربوط به چک در قانون تجارت ایران ضمن مواد 310 الی 317 بیان گردیده است. در این قانون به جنبه کیفری صدور چک بلامحل، سفید امضاء (1) وعده دار و ... اشاره نشده، لیکن اول بار در قانون مجازات عمومی مصوب 23/10/1304، ماده 238 صدور چک بلامحل از مصادیق کلاهبرداری شناخته شد. در تاریخ 8/5/1312، ماده 238 مکرر قانون مجازات عمومی به تصویب قانونگذار رسید که بموجب بند اول آن «هر کس بدون داشتن محل، اعم از وجه نقد یا اعتبار، چک صادر کند به جزای نقدی معادل عشر وجه چک محکوم میشود و اگر کمتر از مبلغ چک باشد جزای نقدی به نسبت تفاوت محل موجود و مبلغ چک اخذ خواهد شد و در هر صورت میزان جزای نقدی نباید کمتر از 000/200 ریال باشد». همچنین به موجب بند (ب) ماده مذکور «هر کس از روی سوء نیت بدون محل یا بیشتر از محلی که دارد چک صادر کند و یا پس از صادر کردن چک تمام یا قسمتی از وجهی را که به اعتبار آن چک صادر کرده به نحوی از انحاء از محال علیه پس بگیرد به حبس جنحه ای از 6 ماه تا 2 سال و به تادیه جزای نقدی که نباید از دو برابر وجه چک بیشتر و از ربع آن کمتر باشد محکوم خواهد شد». چنانکه ملاحظه می شود این قانون با چک بدون محل دو نوع برخورد داشته است: بند (الف) ناظر به اصدار چک بدون محل در حالت عادی بوده اما در بند (ب) اشاره به سوء نیت صادر کننده نموده است. از این زمان صدور چک بدون محل و یا کمتر از وجه چک عنوان و جنبه جزایی پیدا کرده است. در سال 1331 به موجب یک لایحه قانونی بعضی مفاد قانون مجازات عمومی تغییر کرد ولی سرانجام در تاریخ 16/12/1337 لایحه قانونی راجع به چک بی محل شامل 14 ماده و 4 تبصره به تصویب مجلسین وقت رسید. این قانون نیز با گذشت زمان عدم کارایی خود را نشان داد و در سال 1344 لغو گردید. در خردادماه آن سال قانون صدور چک که مشتمل بر 19 ماده بود به تصویب رسید. خصوصیات این قانون عبارت بود از اینکه: اولا، جنبه عمومی جرم صدور چک بلامحل از بین رفت و شاکی خصوصی در صورت شکایت می توانست صادر کننده چک بلامحل را تحت تعقیب قرار دهد. ثانیا، با گذشت شاکی در هر مرحله از مراحل دعوی،‌موجب موقوفی تعقیب متهم می گردید. همچنین در صورتیکه صادر کننده چک، حسن نیت خود را به اثبات می رساند، تعقیب متوقف می شد. چون قانون یاد شده نیز از کارایی لازم برخوردار نبود و نتوانست ا زحجم پرونده های مربوط بکاهد قانون جدید صدور چک در تاریخ 16/4/1355 تصویب و جایگزین آن قانون گردید. در قوانین مربوط به چک، قبل از سال 1355 مقرراتی راجع به چک سفید امضاء دیده نمی شود اما مطابق ماده 12 قانون صدور چک اخیر الذکر، صادر کننده چک در موارد زیر قابل تعقیب کیفری نبود: 1- در صورتکیه ثابت شود چک، سفید امضاء داده شده است. 2- هر گاه در متن چک وصول آن منوط به تحقق شرطی شده باشد (چک مشروط) 3- هرگاه در متن چک قید شده باشد که چک بابت تضمین معامله یا تعهدی است. (چک تضمینی) 4- هرگاه بدون قید در متن چک ثابت شود که وصول آن منوط به تحقق شرطی بوده و یا چک بابت تضمین انجام معامله یا تعهدی است. 5- در صورتیکه ثابت شود چک بدون تاریخ صادر شده و یا تاریخ واقعی صدور چک مقدم بر تاریخ مندرج در متن چک باشد. بدین ترتیب عنوان چک «سفید امضاء» همراه با عناوین چکهای مشروط، تضمینی، بدون تاریخ و وعده‌دار صراحتا مورد توجه قانونگذار قرار گرفت لیکن جنبه کیفری از آنها سلب گردید. فقدان جنبه جزائی چکهای موصوف، متاسفانه زمینه را برای سوء استفاده برخی شیادان و متخلفین فراهم نمود و سندی که می بایست به عنوان ابزار جایگزین پول مورد استفاده قرار گیرد و موجب اطمینان ذینفع از وصول مبلغ شود، وسیله کلاهبرداری و فرار از مجازات قرار گرفت.
این بود که قانون مذکور در تاریخ 11/8/72 اصلاح شد. مطابق ماده 5 قانون اصلاحی مزبور صدور چک سفید امضاء و نیز چکهای تضمینی، تامین اعتبار،‌وعده دار و مشروط ممنوع اعلام و مقرر گردید در صورت عدم پرداخت هر یک از چکهای نامبرده و شکایت شاکی، صادره کننده آن قابل تعقیب باشد و به مجازات از 6 ماه تا 2 سال حبس و یا جزای نقدی از یکصدهزار تا ده میلیون ریال محکوم گردد. ب – تعریف چک (سفید امضاء) در مورد چک سفید امضاء‌تعاریف گوناگونی از سوی نویسندگان حقوقی ارائه شده است که به بعضی از آنها اشاره می شود: - چک سفید امضاء چکی است که صادر کننده آن را فقط امضاء کرده و به طرف مقابل می دهد تا وی بتواند هر زمان که اراده می کند سایر مندرجات آن راتکمیل و آن را به بانک بدهد(2) - - چک سفید امضاء،‌چکی است که فقط صاحب چک آن را امضاء‌نموده، بدون اینکه مبلغ و گیرنده وجه را تکمیل نماید و تکمیل آن برعهده دارنده چک محول می شود تا هر زمان که مایل باشد آن را نوشته و به بانک محل علیه آرائه دهد. (3) - چک سفید امضا‌ء چکی است که فاقد مبلغ می باشد.(4) - چک سفید امضاء، چکی است که در آن مبلغ تعیین نشده است. از این چک اغلب زمانی استفاده می شود که دین بطور کامل و درست معین نیست و به ذینفع اجازه می دهد تا آن را تکمیل نماید. با اینحال، ذینفع ممکن است مبلغ بالایی را با نوشتن مثلا فلان دلار (مبلغ) روی چک، بر دیگری تحمیل نماید(5) - چک سفید امضاء چکی است امضاء شده که به شخصی جهت نوشتن هر مقدار وجهی که مایل به دریافت آن باشد، داده شده است. (6) - چک سفید امضاء، چکی است که پر نشده است. چکی است که فقط دارای امضاء بوده و به حامل آن اجازه می دهد تا هر مبلغی را در آن بنویسد. چکی است که اجازه می دهد مبلغ نامحدودی پول مورد استفاده قرار گیرد. (7) با عنایت به تعاریف مذکور و آنچه از برخی مقررات قانونی استفاده می شود، چنانچه بخواهیم تعریف دقیقتری از چک سفید امضاء بدست دهیم باید آن را چکی بدانیم که حداقل فاقد درج مبلغ باشد خواه تاریخ صدور و ذینفع آن مشخص شده یا نشده باشد. این تعریف را می توان چنین توجیه نمود: شرایطی که مطابق مقررات قانون تجارت، قانون صدور چک و فرمهای چاپی چک باید در ورقه آن درج شود عبارتست از: امضای صادر کننده، تاریخ و محل صدور،‌تعیین ذینفع یا حامل،‌مبلغ،‌بانک محال علیه، شماره حساب جاری صاحب حساب و نام و نام خانوادگی او. در حال حاضر معمولا نام و نام خانوادگی صاحب حساب در چک درج نمی شود و تنها به درج شماره حساب جاری او اکتفا می گردد. همچنین محل صدور نیز نوشته نمی شود و چنین فرض می شود که محل صدور و محل پرداخت محل واحد است. (8) نام بانک محال علیه نیز بوسیله همان بانک ارائه کننده دسته چک با استفاده از مهر در قسمت بالای ورقه چک درج می شود.
بنابراین با امضای چک توسط صادر کننده که شرط اساسی تاسیس و صدور سند و قبول تعهد او محسوب می شود سه شرط دیگر باقی می ماند که صورتهای زیر در مورد آنها قابل تصور است: 1- اگر مندرجات ورقه چک تکمیل شده و تنها تاریخ صدور نوشته نشده باشد، نمی توان آن را چک سفید امضاء دانست بلکه باید چک را بدون تاریخ به حساب آورد، همانگونه که قانونگذار در ماده 12 قانون صدور چک مصوب سال 1355،‌این نوع چک را از چک سفید امضاء‌تفکیک کرده و در بند جداگانه‌ای ذکر کرده بود. 2- اینکه مندرجات برگه چک کامل باشد و تنها نام ذینفع در آن قید نشده باشد. در این مورد هر چند بعضی معتقدند چنین چکی را باید سفید امضاء به حساب آورد لیکن این عقیده صحیح بنظر نمی رسد و باید آن چک را در وجه حامل تلقی نمود. زیرا اولا، مطابق ماده 312 قانون تجارت،‌چک ممکن است در وجه شخص معین یا به حواله کرد شخص معین و یا در وجه حامل باشد. بنابراین زمانی که چکی با رعایت سایر شرایط قانونی صادر شده و تنها نام ذینفع آن مشخص نباشد. چون در وجه شخص معین یا به حواله کرد شخص معین محسوب نمی شود می تواند عنوان «در وجه حامل» بر آن صادق باشد مگر اینکه ذینفع ا زاختیاری که قانونا و عرفا بدست آورده است نام شخص معینی را به عنوان ذینفع در آن قید نماید. ثانیا،‌اداره حقوقی دادگستری طی نظریه شماره 1797/7 مورخ 10/4/71 در پاسخ به این سوال که آیا در چکهای که فقط نام خانوادگی ذینفع در آن نوشته شده،‌قابل پرداخت به آنها می باشد یا خیر؟ و آیا چکهای مزبور به صرف امضاء در ظهر آن به اشخاص ثالث قابل انتقال و پرداخت خواهد بود یا نه؟ چنین اظهار نظر نموده است: «اینکه صادر کننده چک حتما مکلف باشد که نام و نام خانوادگی کسی را که وجه چک در حق او صادر شده قید کند الزام قانونی ندارد بلکه برعهده بانک است که هنگام پرداخت مشخصات دارنده را قید نماید و اصل هم بر این است که همان دارنده، مالک چک است مگر آنکه خلافش ثابت شود...» ثالثا، مطابق ماده 5 قانون متحدالشکل ژنو، چک بدون ذکر نام ذینفع، در وجه حامل تلقی می شود.(9) 3- حالتی که مندرجات چک کامل باشد و تنها مبلغ در آن نوشته نشده باشد در اینصورت است که باید چنین چکی را سفید امضاء به حساب آورد. زیرا صرفنظر از آنکه عنوان قانونی دیگری بر آن قابل اطلاق نیست،‌مهمترین موضوع سند که عبارت ا زمبلغ آن (دستور پرداخت مبلغی معین) می باشد به گیرنده تفویض اختیار شده که آن را مطابق توافق و رابطه حقوقی میان طرفین درج نماید و این قدر مشترکی است که در همه تعریفها وجود دارد. بنابراین اطلاق عنوان سفید امضاء به چک، زمانی صحیح و موجه است که آن چک حداقل از نظر مبلغ سفید باشد و صادر کننده تعیین و درج مبلغ را مطابق قرارداد فیمابین در اختیار ذینفع قرار داده باشد. البته ممکن است چک صادره تنها واجد امضای صادر کننده و از لحاظ سایر مندرجات سفید باشد که در این حالت نیز چک مزبور سفید امضاء‌محسوب می شود. زیرا شرط تحقق عنوان سفید امضاء عدم درج مبلغ ذکر شد که در اینصورت نیز چنین شرطی وجود دارد هر چند دیگر مندرجات (به جز امضاء‌صادر کننده) تکمیل نشده باشد. این چک را نمیتوان بدون تاریخ یا در وجه حامل دانست زیرا هر چند تاریخ صدور و ذینفع آن مشخص نشده است اما آنچه از عنوان چک بدون تاریخ و یا در وجه حامل به ذهن خطور می کند چکی است که سایر مندرجات آن کامل باشد لیکن حسب مورد تاریخ صدور یا ذینفع آن مشخص نشده باشد حال آنکه در چک مورد بحث درج مبلغ نیز که از مهمترین شریط به حساب می آید مشخص نشده و این امر است که موجب تحقق عنوان سفید امضاء‌در چک می گردد. در واقع چنین موضوع مهمی سبب می شود قبل از آنکه چک را بدون تاریخ یا در وجه حامل بدانیم، آن را سفید امضاء تلقی کنیم. در هر صورت چکی که حداقل فاقد مبلغ باشد سفید امضاء‌محسوب می شود خواه تاریخ صدور یا نام ذینفع در آن درج شده یا نشده باشد. چنین چکی مشمول ماده 13 قانون صدور چک خواهد بود و همانگونه که گفته شد صادر کننده آن تحت شرایط مقرر درماده مذکور قابل تعقیب می باشد.
ج – ماهیت حقوقی چک سفید امضاء
مطابق ماده 310 قانون تجارت : «چک نوشته ایست که به موجب آن صادر کننده وجوهی را که در نزد محال علیه دارد کلا یا بعضا مسترد یا به دیگری واگذار می نماید.» (11) در مورد ماهیت حقوقی چک، همانند برات نظرات مختلفی از سوی حقوقدانان ارائه شده است که اختصارا به آنها اشاره می کنیم: بعضی،‌ماهیت حقوقی این سند را «وکالت در پرداخت» از سوی بانک دانسته اند. به این معنا که صادر کننده بانک را وکیل خود قرار می دهد تا مبلغ معینی را از حساب او به دارنده بپردازد. برخی دیگر این ماهیت را بر اساس عقد حواله، از آن جهت که د رماده 310 مذکور از کلمه «محال علیه» استفاده شده، توجیه می نمایند. عده‌ای هم ماهیت حقوقی چک را تعهد یکطرفه به نفع شخص ثالث و «دستور پرداخت» می دانند و سرانجام دسته دیگری سعی کرده اند با ترکیب دو نظر عقد و ایقاع به ماهیت حقوقی این سند دست یابند.(12) واقع مطلب اینکه توجیه ماهیت حقوقی چک بر مبنای نظرات ابراز شده (که نقد و بررسی آن عنوان بحث مستقلی را می طلبد) بی اشکال و خالی از ایراد نیست. زیرا آنچه بطور خلاصه می توان در این مورد بیان داشت این است که ماهیت حقوقی چک را نمی توان براساس هیچیک از عقد یا ایقاع مذکور در قانون مدنی توجیه نمود بلکه باید با توجه به اینکه چک فردی از افراد اسناد تجاری به معنی خاص بوده و از شرایط شکلی و ویژگیهای خاصی تبعیت می کند و به لحاظ روابط میان صادر کننده، دارنده و بانک محال علیه از یکطرف و روابط میان آنها و ظهرنویسان و








© کپی رایت توسط .:مقاله نت

+ نوشته شده توسط محمد شريفي در سه شنبه بیست و نهم اردیبهشت 1388 و ساعت 11:38 |

مقدمه

قانون مدني هر كشور محور اصلي نظام حقوقي آن كشور است كه همه قوانين مربوط به روابط قراردادي و خارج از قرارداد آن جامعه بر اساس آن پايه گذاري شده است. معيارها و احكام قانون مدني حتي در امور كيفري نيز موثر است مخصوصاً در مواردي كه مسئوليت كيفري موجب مسئوليت مدني مي گردد معيارهاي پذيرفته شده در قانون مدني اعمال مي گردد.

بسياري از ضوابط حقوق مدني در حقوق عمومي نيز مورد استناد است و به طور كلي مي توان گفت: مباني حقوقي كه در قانون مدني هر كشور منعكس است در همه رشته هاي حقوقي آن كشور بازتاب دارد و در حقيقت معيارها، ضوابط و احكام حقوق مدني همانند خون در جزء جزء اندامها و گوشه گوشه نظام حقوقي هر كشوري در جريان است و اين وظيفه خطير بر عهده قانون مدني است كه قلب اين بدن به شمار مي آيد. به همين علت است كه در همه كشورها در تدوين قانون مدني دقت بسيار مي كنند و براي اين منظور از بزرگ ترين حقوقدانان كه بر مفاهيم و معيارهاي حقوقي و ارزشهاي آن جامعه و حتي ديگر نظامهاي حقوقي مسلط باشند كمك مي گيرند و در بسياري موارد بالاترين مقامهاي كشور بر پيشرفت كار تدوين قانون مدني نظارت مي كنند و گاهي اين نظارت مستقيم است. به عنوان مثال«ناپلئون بناپارت» براي نشان دادن علاقه خود و اهميت موضوع ، در جلسات بحث و مذاكرات حقوقداناني كه مامور در كار تدوين قانون مدني فرانسه بودند حاضر مي شد ونتيجه كار هيأت مزبور را از كشور گشايي هاي حكومت خود مهم تر و موثر تر مي دانست و چنين هم بود. نويسندگان قانون مزبور نيز كه از هر حيث واجد صلاحيت براي اين امر خطير بودند نه تنها قانون مزبور را بر اساس مباني حقوقي « رمي _ ژرمني» و ارزشهاي جامعه فرانسه بنيان نهادند بلكه از حقوق ديگر كشورها نيز بهره جستند و از جمله به منابع حقوق اسلامي و حتي فقه اماميه هم مراجعه كردند. به عنوان مثال از كتاب « جامع عباسي» تاليف « شيخ بهايي» در فهرست منابع قانون مدني فرانسه نام برده شده است. كار تدوين قانون مدني فرانسه در سال 1804 ميلادي پايان يافت و در سال 1807 قانون مدني فرانسه رسما به عنوان « كد ناپلئون » نامگذاري شد و اين اقدام كار مناسب و به جايي بود.

وقتي قانوني با اين دقت تدوين شد بعد از آن با تمام قوا در حفظ تماميت و قداست آن مي كوشند و از آن به عنوان يك سند افتخار و ميراث ملي حراست مي كنند و از تغيير و تبديل در آن حتي الامكان اجتناب مي نمايند و اگر تحولات اجتماعي نيازهاي جديدي را مطرح كند ديوان عالي آن كشور با تفسيرهاي مناسب از همان مواد راه حلهاي متناسب با نيازهاي روز را اجتهاد مي كنند. به عنوان مثال ماده 1382 قانون مدني فرانسه كه مبناي مسئوليت مدني را بر « تقصير » نهاده از زمان ناپلئون يعني از حدود دو قرن قبل تا كنون هيچ تغييري نكرده، در حالي كه نيازهاي جامعه در زمينه مسئوليت مدني دگرگوني بسيار پيدا كرده است و در نتيجه نظريات جديدي از اواخر قرن نوزدهم و مخصوصا از اوائل قرن بيستم مطرح شده و دادگاه هاي فرانسه نيز با تفسيرهاي عالمانه و متناسب، همه نيازهاي پيچيده جامعه پيشرفته اي مانند جامعه فرانسه را به خوبي حل كرده اند. درباره قانون مدني فرانسه و شرح و تفسير آن صدها كتاب و رساله و هزاران مقاله توسط اساتيد طراز اول حقوق اين كشور و ديگر كشورها نوشته شده و رويه قضايي اين كشور در دهها مجلد، پشتوانه نظري و عملي ذي قيمتي را به وجود آورده اند كه در سرتاسر جهان مورد استفاده است و همين استحكام و متانت و دوام و ثبات حقوقي كه در نظام حقوقي فرانسه به وجود آمده باعث شده كه اين كشور يكي از اقطاب و بلكه بزرگ ترين قطب حقوقي جهان باشد و بيشتر قوانين مدني دنيا تحت تاثير « كد ناپلئون » تنظيم شوند و مراكز علمي، حقوقي اين كشور قبله آمال دانش پژوهان حقوقي در سراسر جهان باشد.

الف. نحوه شكل گيري قانون مدني

انديشه تدوين ضوابط و احكام حقوقي جامعه ايران جزء اهداف مشروطه خواهان بود و در واقع حتي قبل از انقلاب مشروطه نيز اقداماتي در اين زمينه صورت گرفته و براي « عدليه» سر و ساماني پيش بيني شده بود ولي اين تلاشها كافي نبوده و بعد از آشوب و به هم ريختگي هاي سياسي و امنيتي برانگيخته شده از ماوراي بحار كه منتهي به تغيير حكومت از قاجار به پهلوي شد، يكي از اقداماتي كه در دستور كار حكومت جديد قرار گرفت تدوين قوانين ضروري و مهمتر از همه قانون مدني بود. ضرورت تدوين قانون مدني از آنجا بود كه دولت وقت قصد الغاي « قضاوت كنسولي»(كاپيتولاسيون) را داشت و مقدمه ضروري آن وجود قانون مدني مدون و مشخص و پيشرفته و موافق با نيازها و قابل ارائه به جوامع پيشرفته بود و تدوين قانون مدني يك اقدام اجتناب ناپذير و حساس براي اين امر خطير به حساب مي آمد.

در اواخر سال 1305 شمسي «علي اكبر داور» در ترميم كابينه «ميرزا حسن مستوفي» وزير عدليه شد و در همان روز عدليه تهران را منحل كرد. علي اكبر داور فرزند «كربلايي علي خان خازن خلوت» خزانه دار اندرون دربار قاجار بود. علي اكبر داور فارغ التحصيل دارالفنون بود و استعداد سرشاري داشت، به طوري كه در سن بيست و پنج سالگي از سوي «ميرزا حسين خان مشيرالدوله» وزير عدليه وقت، مدعي العموم يا دادستان تهران شد ولي پس از يك سال خود را نيازمند به ادامه تحصيل ديد و به سوييس رفت و مدت يازده سال دوره هاي حقوق و علوم سياسي و اقتصادي را همراه با مطالعات در فلسفه و منطق و تاريخ و روابط سياسي گذراند و رساله دكتري خود را تحت عنوان «سقط جنين از نظر پزشكي قانوني» تهيه و براي دفاع تقديم هيأت رسيدگي كرد. در همين ايام كودتاي 1299 سيد ضياءالدين طباطبايي و رضاخان اتفاق افتاد و داور منتظر جلسه دفاع رساله خود نشد و به ايران بازگشت و با رضاخان پيمان همكاري بست و ابتدا رييس كل معارف و سپس نماينده مجلس شد. روزنامه«آزاد» را منتشر كرد و حزب راديكال را تاسيس و در انقراض قاجار و عزل «احمد شاه» در سال 1304 در مجلس شوراي ملي نقش تعيين كننده اي ايفا نمود. طرح تاسيس مجلس موسسان و حتي تعيين اعضاي آن نيز به ابتكار داور بود و سرانجام همان طور كه گفته شد به وزارت عدليه منصوب شد و اصلاحات مورد نظر خود را شروع كرد.(عاقلي، 1369، ص 23)

در تاريخ 27 بهمن ماه 1305 يعني چند روز پس از انتصاب به وزارت عدليه، داور از مجلس به موجب ماده واحده اي اختيارات ويژه براي دگرگون كردن وضع عدليه ايران گرفت و بر مبناي اختياراتي كه گرفته بود با دقت و پشتكار زياد و صرف وقت مداوم و مذاكره و مصاحبه شخصي، افراد با شخصيت و واجد صلاحيت قضاوت را از سراسر ايران جمع آوري و با هر پيشنهاد معقول و امتيازي كه مي خواستند در مراتب مختلف قضايي منصوب كرد. وي از «دكتر مصدق » نيز دعوت كرد تا رياست ديوان كشور را با حقوق ماهيانه «هزار تومان» كه از بالاترين حد نصاب حقوق رياست ديوان كشور دويست و پنجاه تومان بالاتر بود، بپذيرد ولي دكتر مصدق كه در آن زمان نماينده مجلس ششم بود اين پيشنهاد را نپذيرفت و نمايندگي را ترجيح داد ولي با داور در ارتباط بود و به او مشورت مي داد.

در ارديبهشت سال 1306 شمسي «عدليه» جديد طي مراسمي در تهران به طور «ناقص» شروع به كار كرد و در همان روز رضاشاه براي الغاي كاپيتولاسيون فرماني خطاب به «مستوفي الممالك» صادر كرد تا مقدمات آن را ظرف يك سال فراهم كند و چند روز بعد داور وزير عدليه، تصميم ايران را براي لغو كاپيتولاسيون به دولتهاي آلمان، ايتاليا، بلژيك، هلند، سوييس و اسپانيا اعلام كرد و خاطر نشان ساخت كه اين امر يكسال بعد يعني در تاريخ نوزدهم ارديبهشت سال 1307 محقق خواهد شد. لذا تا آن تاريخ مي بايست قانون مدني ايران نوشته مي شد.

سر انجام بعد از بنيان گذاري عدليه جديد در تاريخ سه شنبه دهم ديماه 1306 هيأت تدوين قانون مدني منصوب شد و شروع به كار كرد.

اما چگونه قانون مدني ايران بر اساس فقه اماميه تدوين شد؟

من در اينجا تاريخ مختصر اين واقعيت را مي نويسم و موضوعي را كه نه تنها مردم از آن اطلاعي ندارند بلكه از بين حقوقدانان نيز كمتر كسي از آن با خبر است بيان مي سازم:

رضا شاه سوادي نداشت و احساسات مذهبي او نيز پابرجا نبود. در سالهاي بعدي پادشاهي خود نيز در جهت محدود كردن جلوه هاي اسلامي در فرهنگ ايران نيز تلاشهاي زيادي كرد. داور وزير عدليه آن زمان نيز تحصيلات خود را در اروپا به انجام رسانده و از حقوق اسلامي بهره اي نداشت ولي با اين وجود قانون مدني ايران بر مبناي فقه اسلامي و به طور مشخص بر اساس فقه اماميه نوشته شد و اين امر پديده بديعي در تاريخ حقوق كشورهاي اسلامي بود و هنوز نيز چنين است.

واقعيت امر اين است كه «داور» در ابتدا قصد داشت با به خدمت گرفتن مشاوران اروپايي كار تدوين قانون مدني ايران را در مسير اقتباس از قوانين اروپايي قرار دهد. وي در اين راه اقداماتي كرده و گروهي را براي اين مهم در نظر گرفته بود و در برابر تصميم او عكس العملي هم مشاهده نمي شد. علت تغيير تصميم او تا حد زيادي مرهون مرحوم «دكتر محمد مصدق» است كه در آن زمان نماينده مجلس ايران و از شخصيتهاي معروف حقوقي و سياسي بود. وي در سخنراني مفصلي كه در روزهاي هجدهم ، بيست و پنجم، و بيست و هشتم خرداد سال 1306 در مجلس ايراد كرد، روش كار داور را مورد انتقاد شديد قرار داد. وي در حالي سخنراني خود را ايراد مي كرد كه در مجلس آن روز گروه قابل توجهي از علماي مذهبي حضور داشتند. سخنراني دكتر مصدق ـ كه گاه توسط بعضي از نمايندگان وابسته قطع مي شد ـ طولاني بود. در ادامه به بعضي از جملات اين نطق كه كلاً به بحث ما مرتبط بوده، اكتفا مي نمايم: وي در سخنراني خود گفت؛

« بنده افتخار مي كنم و آزرومند بودم كه ….يكي ديگر هم پيدا شود وزارت عدليه را درست كند… اگر ما درست كنيم مي گويند ايراني درست كرد و اگر اروپايي درست كرد مي گويند اروپايي درست كرد… بنده با اصلاحات آقاي وزير موافقم ولي … ملاحظه بفرماييد هر ملتي «عقيده» نداشته باشد آن مملكت كارش زار مي شود… پس بايد مملكت را هميشه اصل اسلاميت حفظ كند فقط. خصوصا حال كه تجدد مآبي اصل است و ما نبايد با اين اصولي كه در جامعه است و به عنوان تجددهاي دروغي مملكت را خراب كنيم … من معتقد نيستم كه در اصلاحات عدليه مملكت، چهار نفر مفتش خارجي بيايد … وقتي كه چهار نفر مفتش اروپايي آمدند در عدليه، از دو حال خارج نيست : يا يك ترتيبي مي شود مثل «موسيو پرني» بي اختيار. يك پولي مي گيرد و «كد ناپلئون» را ترجمه مي كند و مي دهد به دست ما و مي رود كه بنده خيلي بهتر از او مي توانم ترجمه كنم براي آنكه او فقط فرانسه مي داند ولي بنده فارسي را هم مي دانم… و يا اينكه مي آيد اينجا و يك اختياراتي پيدا مي كند. اگر اختيار پيدا كند نقض غرض مي شود. امروز اعليحضرت همايوني دستخط مي فرمايند كه كاپيتولاسيون ملغاست . البته اسباب افتخار ايراني را در تمام دنيا و نزد تمام ملل فراهم مي فرمايند. «كاپيتولاسيون» چيست؟ كاپيتولاسيون در واقع نظارت يك نفر خارجي است در محاكمه اي كه بين ايراني و اتباع خارجي مي شود… بنده عرض مي كنم ايرانيتم و اسلاميتم به بنده اجازه نمي دهد و بنده را مجبور مي كند كه در يك همچو مجلسي كه حجج اسلام نشسته اند، نمايندگان محترم مجلس نشسته اند و اولاد فاطمه و پيغمبر خدا حضور دارند عقيده خود را به طور آزادانه بگويم و هر كس مي خواهد، عقيده من را قبول نكند…»

«داور» تمام طول سخنراني مزبور را به دقت گوش داد و پس از آن به دكتر مصدق گفت كه من با شنيدن سخنان شما قانع شدم و تصميم خود را عوض كردم ما بايد قانون مدني ايران را با اقتباس از فقه اسلام تهيه كنيم.

غير از دكتر مصدق شخص ديگري كه در جهت دادن تدوين قانون مدني به سوي فقه اسلامي موثر بود «محسن صدر» (صدرالاشراف) بود. او نيز در منصرف كردن داور از روي آوردن به مشاوران خارجي براي تدوين قانون مدني ايران موثر بود و سرانجام براي تدوين قانون مدني هيأتي انتخاب شدند كه بيشتر ايشان از فقيهان متبحر و دانشمندان واجد صلاحيت بودند. و اسامي ايشان به شرح زير است.

سيد محمد فاطمي قمي، سيد نصرالله تقوي، شيخ محمد علي كاشاني، ميرزا محمد ايرواني، شيخ علي بابا فيروزكوهي (عالم)، محسن صدر (صدرالاشراف)، سيد كاظم عصار و مصطفي عدل (منصور السلطنه).

اين افراد در تخصص خود بهترين ها بودند. ذيلا به طور مختصر خاستگاه، شخصيت علمي و سوابق ايشان معرفي مي گردد.

ب. نگاهي به شخصيت برخي از اعضاي هيأت تدوين قانون مدني

1_ سيد محمد فاطمي قمي، وي در سال 1252 شمسي در قم به دنيا آمد. پدر او به نام «حاج ميرزا حسن» نيز از علما بود. او تحصيلات خود را در قم شروع و در زمينه هاي مختلف از قبيل فقه، اصول، فلسفه، ادبيات فارسي، ادبيات عربي، منطق و رياضيات به اجتهاد رسيد و از مدرسين سرشناس شد. در سال 1288 شمسي توسط مرحوم «حسن پير نيا» وزير عدليه وقت براي خدمت دعوت شد و در طول قريب چهل سال خدمت قضايي خود رياست شعب، يك ، دو و چهار ديوان كشور را به عهده داشت و در عين حال عضو شوراي ثبت و كميسيون ترفيع قضايي بود. وي در كنار مشاغل قضايي در مدرسه علوم سياسي و مدرسه عالي حقوق نيز تدريس مي كرد و از سال 1310 تا 1320 در «دانشكده معقول و منقول»[1] نيز تدريس كرد. مرحوم فاطمي عضو موثر و شايد موثر ترين عضو تدوين قانون مدني بود و مواد جلد اول قانون مدني به انشاي او تدوين شد. وي مجتهدي جليل القدر و منضبط و دانا و عالم و نافذ الكلمه بود و در طول بيست سال اول خدمت خود حتي يك روز مرخصي نگرفت. كم حرف و اهل عمل بود. شيوه نگارش او معروف بود و اين امر در تحرير مواد جلد اول قانون مدني به خوبي مشهود است. وي در تدوين «فرهنگ عربي به فارسي كاتوزيان» با «شيخ محمد علي تهراني كاتوزيان» همكاري داشت. از جمله آثار او ترجمه كتاب «اسلام و انديشه ها» نوشته «هانري دوكاستري» بود. كه توسط «زغلول پاشا» به عربي ترجمه شده بود. مرحوم فاطمي فرزندي نداشت لذا همه ثروت خود را وقف ساختن بيمارستاني در شهر قم كرد. اين بيمارستان بعدا در تعريض خيابان خراب شد و به جاي آن بيمارستان كودكان فاطمي ساخته شد. به علت نقش موثري كه در تدوين قانون مدني ايفا كرده بود به پيشنهاد «داور» عصاي مرصعي از سوي رضاشاه به او هديه شد. مرگ او در سال 1324 اتفاق افتاد.

2- حاج سيد نصرالله تقوي (سادات اخوي) نيز چهره اي نامدار و سالها رئيس ديوان كشور و يا دادستان كل كشور بود. وي فرزند سيد رضا اخوي لواساني بود و در سال 1241 شمسي در تهران بدنيا آمد و در پانزده سالگي در بسياري از علوم متبحر بود. وي براي ادامه تحصيل به لبنان و از انجا به «سامره» و «نجف» مهاجرت كرد و در فقه و اصول و ادبيات و عرفان و غير اينها به اجتهاد رسيد. از جمله اساتيد او شخصيتهاي معروفي چون حاج ميرزا حسن آشتياني، ميرزا ابوالحسن جلوه و رئيس المحدثين و حاج ميرزا حسن نوري بودند. وي پس از عتبات براي تحصيل حقوق به اروپا رفت و پس به ايران بازگشت و از همان وقت در ديوان تميز مشغول انجام وظيفه شد. وي از اولين اساتيد مدرسه عالي حقوق بود. در دوره هاي نخستين به نمايندگي مجلس شوراي ملي انتخاب شد ولي به همان شغل قضايي در ديوان تميز بازگشت، وي همچنين كتابخانه ملي را با كمك ملك المتكلمين و ميرزا محمد علي خان نصره السلطان در خيابان ناصري (ناصر خسرو فعلي) تاسيس كرد و كتابخانه خود را به آن هديه نمود. وي همچنين عضو ثابت فرهنگستان ايران و عضو انجمن تشكيل دانشگاه بود. او در سال 1322 رئيس دانشكده معقول و منقول شد و در سال 1326 در تهران درگذشت. حاج سيد نصرالله تقوي گذشته از قانون مدني در تدوين بسياري از قوانين ديگر از جمله قانون آيين دادرسي مدني سال 1318 و قانون تشكيلات دادگستري نقش داشت. از تاليفهاي اوست: يك ـ هنجار در معاني و بيان فارسي، دو- تصحيح ديوان ناصر خسرو، سه ـ تصحيح زادالمسافرين ناصر خسرو، چهارـ تصحيح اوصاف الاشراف خواجه نصير، پنج ـ محاسن برقي(كتاب معتبر اخبار شيعه)، شش ـ اشباه و نظاير، هفت ـ تصحيح ديوان حاج ميرزا كلانتر تهراني، هشت ـ ترجمه و تصحيح رساله شناخت شيخ شهاب الدين سهروردي، نه ـ تصحيح رساله الوجود مير سيد شريف جرجاني، ده ـ ترجمه و تصحيح رساله جاودان نامه افضل الدين كاشاني، يازده ـ ترجمه و تصحيح تازيانه سلوك (نامه امام محمد غزالي به عين القضاه همداني).

تنها نقطه تاريك زندگي حاج سيد نصرالله تقوي عضويت در هيأت مديره يا شوراي انقلاب مشروطه دوم بود كه دادگاه انقلابي مشروطه را تعيين و اين دادگاه حكم اعدام شيخ فضل الله نوري را صادر كرد.[2]

3 _ شيخ محمد رضا ايرواني، پدر او در سال 1295 قمري از تبريز به «ايروان» كه در آن روزگار بخشي از ايران بود مهاجرت كرد. او در سال 1255 يا 1257 شمسي در ايروان به دنيا آمد. تحصيلات مقدماتي را نزد پدر انجام داد و در 12 سالگي به تبريز و سپس به عتبات عاليات رفت و حدود 24 سال نيز در عتبات به تحصيل اشتغال داشت و به درجه اجتهاد رسيد و در آن حوزه به شهرت و اعتبار رسيد. وي در سال 1298 شمسي به ايران بازگشت و در سال 1299 رييس كل اوقاف شد و در سال 1300 به همراه شيخ محمد حسن يزدي به قضاوت در محاكم شرع پرداخت. وي در ارديبهشت سال 1306 به دادگستري نوين پيوست و رسما حاكم شرع شد و همزمان به عنوان مستشار ديوان عالي نيز انجام وظيفه مي كرد و پس از آن رييس شعبه سوم ديوان تميز شد و تا سال 1319 كه سال وفات او در سن 64 سالگي بود در همين منصب انجام وظيفه مي كرد. وي مرجع ديني بود و در مدرسه مروي نيز تدريس مي كرد.

4_ شيخ علي بابا فيروزكوهي معروف به عالم، وي در سال 1250 يا 1251 شمسي در فيروزكوه به دنيا آمد. خانواده او از علماي دين بودند. وي تحصيلا ت مقدماتي خود را نزد پدر آغاز كرد و آن را در حوزه هاي علميه تهران و اصفهان تحصيلات خود را ادامه داد. در اصفهان استاد بزرگ او مرحوم سيد محمد باقر درچه اي بود. «شيخ علي بابا» با مرحوم آيت الله بروجردي همدرس بود و با آنكه مرحوم بروجردي خود حافظه قوي داشت مع ذلك در بسياري موارد از حافظه شيخ علي بابا كمك مي گرفت. وي پس از اخذ اجتهاد از اساتيد حوزه اصفهان از جمله مرحوم درچه اي به نجف رفت و به تحصيل پرداخت و از علما و مراجع عتبات اجازات متعدد دريافت كرد و سپس به ايران بازگشت ودر مدرسه هاي سپهسالار و مروي به تدريس پرداخت. وي ابتدا به دادگستري رفت و سپس استعفاء كرد و در مدرسه عالي حقوق و معقول و منقول به تدريس پرداخت. وي در كميسيون تدوين قانون مدني عضويت داشت. «فيروزكوهي» مردي مهذب و دانشمند بود و حافظه اي بسيار قوي داشت و بر فقه و اصول و قواعد فقه تسلط بسيار داشت و كتابي نيز در اصول و قواعد فقه نوشته كه به چاپ رسيده است. وي تاليفات ديگري هم داشت و سرانجام در سال 1327 شمسي در تهران درگذشت و در كربلا به خاك سپرده شد.

5_ سيد كاظم عصار تهراني، وي داماد «شيخ علي بابا فيروزكوهي» و استاد مسلم فلسفه، فقه و ادبيات عرب بود. زبان فرانسه را در دارالفنون نزد بهترين اساتيد فرا گرفت و با رياضيات و فيزيك آشنا شد. مدتي را نيز در دانشگاه «سوربن» فرانسه گذراند و با فلسفه جديد آشنايي پيدا كرد. وي يكي از روحانيون برجسته و استاد حوزه و دانشگاه بود و بسياري از اساتيد نام آور فعلي مثل : دكتر سيد محمد رضا جلالي نائيني، دكتر مهدي محقق، بديع الزمان فروزانفر، دكتر سيد حسين نصر شاگرد او بودند. از جمله اساتيد او در نجف اشرف، مرحومان شريعت اصفهاني، ميرزا محمد تقي شيرازي، آقا ضياء عراقي و سيد محمد كاظم يزدي بودند و از ايشان اجازه اجتهاد مطلق داشت. وي تاليفاتي مثل «وحدت وجود» ، «رساله بداء»، «اجابه الدعا في مسأله البداء»، «علم الحديث»، «تفسير قرآن كريم»، «شزراتي در جبر و اختيار» از خود بر جاي گذاشت. تولد او در سال 1264 شمسي در تهران بود و وفات او در دي ماه سال 1353 شمسي اتفاق افتاد.

6_ سيد محسن صدر(صدرالاشراف ) نيز از تدوين كنندگان قانون مدني بود. وي فرزند ميرزا حسين و در سال 1247 شمسي (1289 قمري) به دنيا آمد. خانواده او همه اهل علم بودند و خود او نيز مجتهد بود. از ابتدا يعني از سال 1284شمسي به عدليه پيوست و درسال 1288 شمسي رييس محكمه استيناف خراسان شد ودر سال 1289 شمسي مستشار ديوان عالي تميز شد و در سال 1299 رييس شعبه ديوان تميز شد و در تشكيلات جديد دادگستري نيز در رياست شعبه ديوان كشور ابقاء گرديد. او در سال 1307 شمسي رييس دادگاه انتظامي قضات شد و در سال 1309 مجددا به رياست شعبه ديوان كشور منصوب گشت. وي دوبار يكي در سال 1312 و ديگري در سال 1315 وزير دادگستري شد و سرانجام در سال 1322 از دادگستري بازنشسته شد و سناتور و رييس مجلس سنا گشت و در همين سمت در سال 1341 شمسي درگذشت.

وي از پيشكسوتان عدليه نوين و از افراد موثر هيأت تدوين قانون مدني و متانت و شخصيت او معروف بود. وي از دوستان مرحوم آيت الله بروجردي مرجع معروف تقليد بود و از مرحوم بروجردي نقل شده [3] كه فرموده:« شخصيت جزء ذات صدر الاشراف است.» معمولا مرحوم بروجردي پيغام هايي را كه مي خواست براي شاه بفرستد توسط صدر الاشراف مي فرستاد.

7 _ سيد مصطفي عدل(متولد سال 1258 در انگج تبريز) تنها عضو غير روحاني هيأت تدوين قانون مدني بود ولي او نيز ريشه و پايگاه روحاني داشت. وي فرزند «ميرزا ابراهيم ركن العداله» و نوه دختري «ميرزا احمد مجتهد» بود. اغلب افراد خانواده او مشاغل مهم قضايي داشتند. پدرش رييس ديوانخانه عدليه خراسان شد. دايي او «محسن خان مشير الدوله» وزير عدليه ناصرالدين شاه بود. جد او «حاج سيد حسين شاه» و جد مادري او « حاج ميرزا مجتهد» و دايي ديگر او «ميرزا جواد»از علماي بزرگ آذربايجان و هر دو از مخالفان قرارداد رژي بودند. وي كه از تبار بزرگان بود تحصيلات ابتدايي را در تبريز شروع كرد و براي ادامه تحصيلات متوسطه به قاهره رفت و زبانهاي عرب، فرانسه، ايتاليايي و روسي را به خوبي فراگرفت و سپس به پاريس رفت و از دانشكده حقوق اين شهرفارغ التحصيل حقوق شد. در سال 1282 شمسي به وزارت خارجه و در سال 1286 به «عدليه» رفت و مدت بيست سال مشاغل حساس داشت. در سال 1302 مستشار ديوان تميز و سپس رييس دايره تنقيح قوانين شد و در همين مسئوليت با هيأت تدوين قانون مدني همكاري كرد و ترجمه قانون مدني فرانسه براي اعضاء كميسيون توسط او صورت مي گرفت و در تدوين قانون جزاي عمومي و قانون تجارت نيز نقش مهمي داشت. او در سال 1314 مجدداً به وزارت خارجه رفت و وزير مختار ايران در ژنو و سپس نماينده رسمي ايران در جامعه ملل شد. در سال 1316 كفيل وزارت خارجه و در سال 1317 وزير مختار ايران در رم و در سال 1320 رييس دانشكده حقوق دانشگاه تهران و سپس در كابينه فروغي وزير فرهنگ و در كابينه هاي بعدي وزير دادگستري و وزير مشاور بود. او همچنين رييس هيأت نمايندگي ايران در كنفرانس هاي سانفرانسيسكو و نيويورك بود و منشور ملل متحد را به نمايندگي از طرف ايران امضاء كرد. چون پدر وي«ركن العداله» و عمويش «عدل الملك» بود، نام خانوادگي «عدل» را براي خود برگزيد و چون در هركاري موفق و منصور بود به «منصورالسلطنه» ملقب شد. از تاليفات او كتاب «حقوق اساسي» در سيصد و پنجاه صفحه در سال 1285 شمسي و كتاب «حقوق مدني» منتشر شده در سالهاي 1308 و 1309 شمسي، همچنين كتاب «حقوق تجارت بين الملل» و ترجمه جزاي عمومي و قانون تجارت ايران به زبان فرانسه را مي توان نام برد. وي در اواخر عمر مي خواست تا كتاب «خسرو وشيرين» نظامي را به زبان فرانسه ترجمه كند و مدت هشت سال روي آن كار كرد ولي اجل به او مهلت نداد ودر تير ماه سال 1329 شمسي به بيماري سرطان درگذشت و در آرامگاه خانوادگي عدل در جوار حضرت عبدالعظيم مدفون شد.

از هشتمين عضو كميسيون سال 1306 قانون مدني يعني مرحوم «شيخ محمد علي كاشاني» اطلاع جامع و صحيحي در دست اينجانب نيست.

اهتمام اصلي در آن مرحله از تدوين قانون مدني متوجه مباحث مربوط به اسباب تملك و تقسيم اموال و كليات قراردادها و مسئوليت هاي قراردادي و خارج از قرارداد بود و همين مباحث براي الغاي «كاپيتولاسيون» ضروري بود زيرا بخشهاي ديگر كه بيشتر مربوط به احوال شخصيه مي شد بر طبق قواعد حقوق بين الملل خصوصي تابع «قوانين شخصي» بود. بنابراين جلد اول قانون مدني كه شامل 955 ماده بود به موجب ماده واحده اي در تاريخ هجدهم ارديبهشت سال 1307 يعني يك روز قبل از تاريخي كه كاپيتولاسيون رسما الغاء مي شد به تصويب رسيد.

منبع مهم جلد اول قانون مدني ـ مخصوصاً قسمت عقود معين ـ كتابهاي مشهور فقه اماميه بود و هيأت تدوين قانون مدني به كتابهاي مشهور فقهي مثل شرايع[4] و شرح لمعه[5] ، جواهرالكلام،[6]، مكاسب شيخ انصاري و شروح آن و نظاير اينها نظر داشتند و همچنين «شرح استاد رستم سليم باز» بر قانون «مجله الاحكام العدليه» را كه قانون مدني عثماني بود مطالعه مي كردند و از قوانين خارجي مخصوصا به قانون مدني فرانسه و قانون مدني مصر نظر داشتند واين امر را مرحوم سيد محمد فاطمي در شرح زندگاني خود مورد تصريح قرار داده است(اصغري لنگرودي، 1378، ش 10263) وي در شرح زندگاني خود نوشته :«.... به ترتيب قانون مدني فرانسه و قوانين مدني مصر و عثماني مواد قانون مدني را تهيه كردم....»

به اين ترتيب مواد مربوط به عقود معين تقريباً به طور كامل از فقه اماميه اقتباس و بيشتر مواد مربوط به «مقدمه» و تقسيم اموال به منقول و غير منقول و حق انتفاع و حق ارتفاق و قواعد اساسي صحت معامله از قانون مدني فرانسه اقتباس و با ضوابط فقه اماميه تطبيق داده شد.[7]

دومين كميسيوني كه براي تدوين ديگر بخشهاي قانون مدني تشكيل شد در سال 1313 شروع به كار كرد. اعضاي اين كميسيون عبارت بودند از:

سيد محمد فاطمي، سيد نصرالله تقوي، شيخ محمد بروجردي، شيخ اسدالله ممقاني، سيد محمد رضا افجه اي، صدرالاشراف، جواد عامري و دكتر متين دفتري. افراد جديدي كه در اين هيأت عضويت داشتند نيز همانند هيأت نخستين بيشتر از فقهاي طراز اول و جملگي از صلاحيت لازم برخوردار بودند. از ميان ايشان تنها در مورد مرحوم دكتر متين دفتري كه غير روحاني بود و در عين حال در هيأت مذكور نيز نقش مهمي داشت توضيح مختصري مي دهم:

مرحوم دكتر احمد متين دفتري تحصيلات حقوقي خود را در سوييس به پايان رسانده و در دادگستري هاي فرانسه، آلمان و سوييس كارآموزي نموده و سپس به ايران بازگشته بود. وي مورد وثوق و اعتماد «داور» وزير دادگستري (عدليه) وقت بود و به همين علت وقتي نامبرده پس از گرفتن درجه دكتري از سوييس به ايران بازگشته بود با آنكه سي و چهارسال بيشتر نداشت از سوي داور به معاونت وزارت دادگستري منصوب شد.(عاقلي 1369، ص 186) وي از شخصيت هاي بارز حقوقي بين المللي بود واينجانب در سالهاي نخستين دهه چهل افتخار شاگردي آن مرحوم را در دانشكده حقوق دانشگاه تهران داشتم.

كميسيون دوم كه مامور تدوين جلدهاي دوم وسوم قانون مدني بود، در كار تدوين خود گذشته از حقوق اماميه از حقوق خارجي به حقوق سوييس نظر داشت وشايد علت اين عنايت _ گذشته از اعتبار قانون مدني سوييس ـ حضور مرحوم دكتر متين دفتري در اين كميسيون بود. توجه به حقوق سوييس در تدوين جلدهاي دوم و سوم قانون مدني (جمعا 380 ماده) بالصراحه توسط مرحوم داور وزير دادگستري وقت در مجلس شوراي ملي بيان شد.(مجموعه مقالات، بي تا، ص 992) ومنظور داور مواد مربوط به مباحث تابعيت، اقامتگاه، ادله اثبات دعوي، تكاليف زوجين و حقوق خانواده بود كه نظم و سامان مواد و مباحث از حقوق سوييس اقتباس و با حقوق اسلامي هماهنگ شده بود.(بهرامي، 1381، ص 18) و به اين ترتيب جلدهاي دوم و سوم قانون مدني كه در 380 ماده تنظيم شده بودند به طريق عادي از ششم بهمن ماه سال 1313 تا هشتم آبانماه سال 1314 شمسي به تصويب مجلس شوراي ملي رسيدند و به اين ترتيب قانون مدني ايران در 1335 ( يكهزار و سيصد وسي وپنج ) ماده كامل شد.

جمع بندي

قانون مدني ايران جزو نادر قوانين مدني كشورهاي اسلامي است كه مستقيماً بر مباني حقوق اسلامي استوار شده و تنها قانون مدني است كه در آن قواعد فقه اماميه رعايت گرديده است و تدوين كنندگان آن از چنان صلاحيتي برخوردار بودند كه به خوبي موفق شدند از مباني مستحكم فقه اماميه در قالب نوين و منطبق با اسلوب پيشرفته تدوين قوانين بهره گيرند و از حقوق پيشرفته فرانسه و ديگر كشورهاي اروپايي نيز استفاده كنند و در اين تلفيق به شكل قابل تحسيني موفق باشند.[8]

از سال 1307 شمسي تا كنون نزديك 80 سال مي گذرد و قانون مدني ايران تا كنون به عنوان يك سند ملي و افتخار آميز فرهنگ اسلامي ايران و قابل ارائه در محافل حقوقي معرفي شده است. ديوان كشور ايران نيز ـ مخصوصا تا پايان دهه بيست و تا حدي تا دهه چهل _ كه بازماندگان قاضيان دانشمند در تشكيلات آن اكثريت ملموسي داشتند توانست با تفسيرهاي مناسب خود رويه قضايي قابل اعتمادي ارائه كند. بنابراين حفظ و حراست از حرمت و تماميت اين سند با ارزش ملي و اسلامي از تجاوز مدعيان اصلاح گري وظيفه همه حقوقدانان متعهد و آگاه و فرهيخته است.

قبل از انقلاب اسلامي بر مبناي سياستهايي كه حكومت وقت تعقيب مي كرد گروهي قانون مدني را در بخش مربوط به حقوق خانواده و مسئوليت مدني غير كافي تشخيص مي دادند لذا درصدد رفع آن برآمدند. تصويب قانون مسئوليت مدني در سال 1339 و قانون حمايت خانواده در سال 1352 نتيجه اين قانونگزاري هاي كم توفيق بود. قانون حمايت خانواده تغييرات اساسي كرد؛ قانون مسئوليت مدني نيز بهم ريختگي هاي زيادي در نظام حقوقي ايران به وجود آورد، ولي هرچه بود اين قوانين در خارج از محدوده قانون مدني به تصويب رسيدند و نظم منطقي و تماميت آنرا خدشه دار نكردند. ولي بعد از انقلاب اسلامي و تصويب اصل چهارم قانون اساسي كه فكر تطبيق قوانين ايران با مقررات اسلامي قوت گرفت، قانون مدني هم مورد بازبيني واقع شد. در همين راستا مستند به مغايرت برخي از اصول آن با فقه اسلامي، چندين ماده از آن تغيير يافت و يا حذف شد ولي چنين به نظر مي رسد كه تغييرات بر مبناي صحيحي نبوده اند. چرا كه در مقام عمل بنظر اينجانب مواد پيشين از مبناي ديني لازم و كارآمدي برخوردار بوده اند.

+ نوشته شده توسط محمد شريفي در سه شنبه بیست و نهم اردیبهشت 1388 و ساعت 0:19 |

چک امانی مفهومی است به ظاهر موجه اما در باطن خود دارای اشکالات فراوانی است. در معاملات و روابط اقتصادی که اقشار مختلف مردم برقرار می‌کنند چک امانی را وسیله‌ای می‌دانندکه جایگزین چک تضمینی گردیده است و این امر به دلیل این است که قانونگذار در ماده 13 قانون چک اصلاحی سال 1372 برای چکی که به عنوان تضمین شده صادر شده و پرداخت نشده است، مجازات حبس از 6 ماه تا 2 سال و یا جزای نقدی از یکصد هزار ریال تاده میلیون ریال تعیین کرده است. مجازات در نظر گرفته شده باعث شده که در معاملات طرفین به جای عنوان تضمین از عنوان امانت استفاده کنند و در واقع این واژه امانت راه گریزی برای صادر کننده چک باشد حال برای ورود به بحث از دو دیدگاه چک امانی را بررسی می‌کنیم:

1ـ دیدگاه صادر کننده 2ـ دیدگاه گیرنده

1ـ دیدگاه صادر کننده: در اثر یک رابطه قراردادی ضرورت و موجبی پیش می‌آید که شخص چکی را نزد دیگری به عنوان امانت قرار دهد اما آنچه باعث به وجود آمدن چک و امضای آن شده است امانت گذاشتن نیست بلکه تضمین و تحکیم و به وجود آوردن اعتماد است. در واقع شخص برای جلب اعتماد و اطمینان طرف مقابل خود سندی را امضا می‌کند که به موجب آن طرف خود را در خصوص ایراد خسارات احتمالی یا عدم انجام تعهد مطمئن می‌سازد و قصد او به امانت گذاردن چک نیست. بلکه ایجاد انگیزه و اعتماد در طرف مقابل است و استرداد چک مزبور زمانی امکان پذیر است که معامله به طور صحیح و بدون تخلف به اتمام برسد. کما اینکه چنانچه واقعا ماهیت چک امانی به امانت گذاردن بود می‌بایست هرگاه امانت گذارنده اراده کرد بتواند امانت خود را مسترد دارد چرا که او مالک چک است و به محض درخواست رد چک ید امانی امین ساقط می‌شود. در حالی که در چک‌هایی که ادعای امانی بودن آنها می‌شود هرگز چنین نیست. صادر کننده هرگز نمی‌تواند چک خود را هر موقع که اراده کند مسترد دارد بلکه فقط زمان به اتمام رسیدن معامله می‌تواند آن را مسترد نماید چرا که ید مالکانه او ساقط می‌شود و در چنین صورتی مفهومی از امانت به چشم نمی‌خورد.

2ـ گیرنده چک: گیرنده چک به عنوان یک امانت به چک ماخوذه نمی‌نگرد بلکه او به عنوان اهرمی قانونی و دارای جنبه کیفری به چک دریافت شده می‌‌نگرد. گیرنده چک هرگز به دنبال این نیست که طرف معامله‌اش امانتی به او بسپرد زیرا امانت را او باید در نهایت برگرداند و نگهداری از امانت، مسوولیت‌ها و محدودیت‌هایی دارد که گیرنده با هدف معامله وارد یک رابطه اقتصادی شده نه با هدف نگهداری از امانت آنها.

گیرنده چک چیزی می‌خواهد که بتواند ادعای حاکمیت آن را بکند ولی چک امانی چیزی نیست که امین بتواند ادعای حاکمیتش را داشته باشد بنابراین چه بهتر چکی را که اخذ می‌کند در وجه حامل باشد تا هر وقت که صادر کننده شرایط معاملات و تعهدات خود را عملی نکند برای وصول چک اقدام کند.

امانت برپایه اعتماد به شخص امین و به اعتبار صفت امانت رد شخصی به وجود می‌آید تا زمانی که صادر کننده به شخص به عنوان امین اعتماد نکند و وصف امانت را در او محرز نبیند اموال خود را نزد وی نمی‌گذارد علت اینکه چنین چک‌هایی در وجه حامل صادر می‌شود ناشی از حقیقت برتر تضمین گیرنده و اضطرار تضمین دهنده صادر کننده چک است که به ناچار و به درخواست طرف مقابل چک دارد وجه حامل صادر می‌کند تا در صورت بروز مشکل دارنده چک تضمین گیرنده از ایرادات احتمالی قابل طرح مصون باشد در واقع چک امانی تضمین در نتیجه نبودن اعتماد و صفت امانت است و در اوج بی‌اعتمادی صادر می‌شود. غالبا نیز گیرندگان چک امانی هرگز حاضر به آن نیست که چکی را در وجه خود تحویل گیرند زیرا آنها زمانی را در نظر می‌گیرند که چک بلامحل بوده و آنها نیز به آسان‌ بتوانند چک مذکور را به فروش برسانند به عبارت دیگر حامل بودن چک و امانی بودن آن دو امر غیرقابل جمع هستند گیرنده چک زمانی به دریافت چک به عنوان امانت رضایت می‌دهد که در وجه حامل باشد یعنی از همان ابتدا زیرا بار امانت نمی‌رود و تصور آن را که چک را به دیگری بفروشد در ذهن خود دارد.

در چک‌های امانی غالبا مبلغ خاصی که مورد توافق طرفین معامله است مرقوم می‌شود که البته گیرنده چک وجه آن را به صادر کننده تحمیل می‌کند این مبلغ خاص غالبا با معامله‌ای که طرفین انجام داده‌اند تناسب دارد.

از این مباحث نتیجه می‌گیریم که امانتی تلقی کردن این گونه چک‌ها خلاف ذات و تعریف امانت است و صدور این گونه چک‌ها با عنوان امانت ناشی از اضطرار صادر کننده و گریز از مجازات مقرر است. و در واقع این چک، چک تضمینی است و شخص صادر کننده با صدور آن طبق ماده 13 قانون تجارت اصلاحی سال 1372 مرتکب جرم شده است و با لحاظ موارد فوق اگر شخص گیرنده چک قبل از ایجاد سبب عدم انجام تعهد از طرف صادر کننده اقدام به وصول چک کند وی مرتکب خیانت در امانت نشده است چرا که چک از باب تضمین به او داده شده است ونه از باب امانت.

+ نوشته شده توسط محمد شريفي در سه شنبه بیست و نهم اردیبهشت 1388 و ساعت 0:15 |
 مقدمه
در شرايط حاضر و باتوجه به توسعه شرکت ها در جامعه ما و افزايش فعاليت های اقتصادی و تجاری درصد ورشکستگی شرکت ها گسترش چشمگيری داشته است و از اينرو آگاهی با قوانين و مقررات ورشکستگی امری اجتناب ناپذير می نمايد. لذا در مقاله حاضر نگارندگان به دنبال بيان کليات مربوط به اين امر در قوانين جاريه مملکت هستند و اميد وارند که راهگشای ساير حقوقدانان و نيز تجار و فعالان عرصه اقتصادی و تجاری باشد.
تصفيه امور ورشكستگي مطابق قانون تجارت
برابر ماده 404 قانون تجارت دادگاه درضمن صدور حكم ورشكستگي و يا حداكثر ظرف 5 روز از صدور حكم يك نفر را به عنوان مدير تصفيه و مطابق با ماده 427 ق.ت. يك نفر را به سمت عضو ناظر تعيين مي نمايد.

 
الف - وظايف عضو ناظر و مدير تصفيه
عضو ناظر و مدير تصفيه به منظور اقدامات تاميني به دعوت بستانكاران و بدهكاران ورشكسته اداره اموال و وصول مطالبات ورشكسته فروش اموال ورشكسته تقسيم دارائي ورشكسته بين بستانكاران و بالاخره اعلام خاتمه ورشكستگي اقدام مي نمايند.
برابر ماده 434 ق.ت. دادگاه به عضو ناظر ماموريت مي دهد كه از كليه اموال تاجر ورشكسته فورا صورت برداري نمايد و اين صورت برداري علي اقاعده بايد در يك روز انجام شود چنانچه به نظر عضو ناظر مدت صورت برداري از دارائي تاجر متجاوز از يك روز باشد عضو ناظر اقدام به مهر وموم اموال تاجر مي نمايد.
درمهر و موم اموال تاجر ورشكسته عضو ناظر به ترتيب انبارها حجره ها صندوق اسناد دفاتر نوشته ها اسباب و اثاثيه تجارتخانه و منزل تاجر را مهر و موم خواهد نمود(ماده 438 ق.ت.) اگر شركت ورشكسته تضامني نسبي يا مختلط باشد اموال شخصي شركا ضامن مهر وموم نخواهد شد مگر اينكه حكم ورشكستگي شركا نيز به موجب حكم جداگانه يا ضمن حكم ورشكستگي شركا نيز به موجب حكم جداگانه يا ضمن حكم ورشكستگي شركت صادر شده باشد.
البسه و اثاثيه و اسبابي كه براي حوائج ضروري تاجر ورشكسته و خانواده او لازم هستند اشيائي كه ممكن از قريبا ضايع شود و يا كسر قيمت حاصل نمايند واشيائي كه براي به كارانداختن سرمايه تاجر ورشكسته واستفاده از آن لازم است در صورتي كه توقيف آنها موجب خسارت طلبكاران باشد از مهر و موم مستثني هستند.
مدير تصفيه همچنين مكلف است صورت طلبكاران احتمالي ورشكسته را تهيه نمايد و براي اين منظور بايد به صورت قروضي كه تاجر متوقف داده است مراجعه نمايد و در صورتي كه تاجر ورشكسته صورت دارائي خود را تسليم ننموده باشد بر طبق ماده 449 ق.ت. عمل نمايد.
وقتي كه حكم ورشكستگي صادر گرديد بستانكاران تاجر ورشكسته مكلفند پس از آگهي دعوت مدير تصفيه اسناد طلب خود يا رونوشت مصدق آن را به عنوان انضمام فهرستي كه كليه مطالبات بستانكاران را معين نمايد به مدير دفتر دادگاه صادر كننده حكم تسليم نموده و رسيد آن را دريافت دارند. تشخيص مطالبات بستانكاران مزبور بايد ظرف 3 روز از تاريخ پايان مهلت هاي نشر آخرين آگهي در روزنامه شروع شده و بدون وقفه در محل و روز و ساعاتي كه از طرف عضو ناظر تعيين گرديده است ادامه يابد در صورتي كه طلب مسلم و قبول شده مدير تصفيه بر روي سند اين عبارت را مي نويسد:
جزو قروض ... مبلغ... قبول شد به تاريخ... ) و عضو ناظر نيز آنرا گواهي مي كند.
اول - طبقه بندي بستانكاران
بستانكاران را مي توا به چهار طبقه زير تقسيم نمود:
1- بستانكاران با حق وثيقه منقول
2- بستانكاران با حق وثيقه غير منقول
3- بستانكاران با حق رجحان
4- بستانكارن عادي كه به غرما مشهور شده اند و به نسبت طلب خود حصه مي برند.
1- بستانكاران با حق وثيقه منقول
طلبكاراني كه رهينه منقول در دست دارند به عبارت ديگر درقبال طلب خود مال منقولي از تاجر اخذ نموده اند نام آنان فقط در صورت غرما براي يادداشت قيد مي شود به اين معنا كه آنها مي توانند تمام طلب خود را كه صحت آنها تصديق شده از دارائي تاجر ورشكسته بگيرند و نيازي نيست كه داخل در غرما شوند. مدير تصفيه مي تواند هر موقع كه بخوهد با اجازه عضو ناظر طلب بستانكاران مزبور را داده و مال الرهانه را از رهن خارج ساخته و جز دارائي تاجر ورشكسته منظور دارد.در صورتي كه مورد وثيقه فك نشود مدير تصفيه بايد با نظارت دادستان و با حضور مرتهن آنان را به فروش برساند.
2- بستانكاران با حق وثيقه غير منقول
طلبكاراني كه رهينه غير منقول دارند نسبت به مال مزبور تقدم دارند وشكي نيست كه قبل از پرداخت طلب اين قبيل اشخاص كه در مقابل طلب خود مال غير منقول تاجر ورشكسته را در تصرف دارند نمي توان از آنان خلع يد نمود. به اين ترتيب از وجوه حاصل از فروش مال غير منقول بدوا بايد طلب طلبكاري كه رهينه غير منقول دارد پرداخت گردد حال اگر حاصل فروش مزبور كفايت طلب مرتهن را ننمايد نسبت به بقيه طلب جز غرما معمولي منظور شده واز وجوهي كه براي غرما مقرر شده است حصه مي برد به شرط آنكه طلب وي تصديق شده باشد. (ماده 518 ق.ت).
3- بستانكاران با حق رجحان
ماده 58 قانون اداره تصفيه امور ورشكستگي بستانكاران با حق رجحان را به شرح زير احصا نموده است:
طبقه اول:
حقوق خدمه خانه براي مدت سال آخر قبل از توقف
حقوق خدمتگزار بنگاه ورشكسته براي مدت 6 ماه آخر قبل از توقف
دستمزد كارگراني كه روزانه يا هفتگي مزد مي گيرند براي مدت سه ماه قبل از توقف .
طبقه دوم:
طلب اشخاصي كه مال آنها به عنوان ولايت يا قيومت تحت اداره ورشكسته بوده نسبت به ميزاني كه ورشكسته از جهت ولايت و يا قيومت مديون شده است.
طبقه سوم:
طلب پزشك و دارو فروش ومطالباتي كه به مصرف مداواي مديون وخانواده اش در ظرف سال قبل از توقف رسيده باشد.
طبقه چهارم:
نفقه زن مطابق ماد 1206 قانوني مدني
مهريه زن تا ميزان 000/10 ريا لبه شرط آنكه ازدواج اقلاه 5 سال قبل از توقف واقع شده باشد و نسبت به مازاد جز ساير ديون محسوب مي شود.
4- بستانكاران عادي
بستانكاران عادي كساني هستند كه حق وثيقه يا حق رجحان نسبت به اموال و دارايي ورشكسته ندارند. بديهي طلب بستانكاران مزبور پس از ادعاي مطالبات با حق وثيقه يا حق رجحان از باقيمانده دارايي ورشكسته به نسبت طلب آنان پرداخت مي شود.
دوم - قرارداد ارفاقي
پس از صدور حكم ورشكستگي تاجر و تشخيص طلبكاران حقيقي او به منظور ارفاق و مدارا و كمك و همراهي بين تاجر و طلبكاران مزبور تحت شرايط قانوني قرارداد ارفاقي تنظيم مي گردد كه به موجب آن طلبكاران از دريافت قسمتي از طلب خود از تاجر ورشكسته صرف نظر كرده و بقيه را با ترتيب معيني و صول مي نمايند. ضمنا به تاجر موصوف مهلت مي دهند كه بنگاه تجارتي خود را بازسازي نموده و در صورت سوددهي مابقي بدهي خود را پرداخت نمايد تاجر ورشكسته نيز به نوبه خود مراتب فوق را متعهد مي گردد.
اما اين امر كه انعقاد قرارداد ارفاقي بعد از صدور حكم ورشكستگي تاجر يا شركت تجارتي باشد قابل انتقاد به نظر مي رسد زيرا اگر تاجري به جهت مشكلات اقتصادي و حوادث غير مترقبه از پرداخت ديون خود متوقف گرديده است عدالت ونصفت حكم مي كند كه قبل از اينكه حكم ورشكستگي چنين شخصي صادرشده و موجبات تزلزل اعتبار تجارتي او فراهم گردد قاضي دادگاه قادر باشد كه با دعوت طلبكاران تاجر متوقف و با جلب رضايت آنان يا حتي راسا با توجه به اهميت واحد توليدي و صنعتي و يا تجارتي به تاجر يا شركت متوقف مهلت بازسازي و اداي ديون را بدهد.
1- دعوت بستانكاران حد نصاب رسميت جلسه وانعقاد قرارداد ارفاقي
پس از رسيدگي به مطالبات عضو ناظر به موجب ماده 476 ق.ت. بايد از كليه بستانكاراني كه طلب آنان تشخيص و تصديق يا موقتا قبول شده است در ظرف 8 روز از تاريخ موعدي كه تعيين گرديده توسط مدير دفتر دادگاه صادركننده حكم دعوت به عمل آورد و در مجمع مزبور كه تحت رياست عضو ناظر تشكيل مي گردد علاوه بر طلبكاران يا وكيل ثابت الوكاله آنان تاجر ورشكسته هم بايد شخصا حضور به رسانده ودر مذاكرات شركت نمايد.
براي رسميت مجمع مزبور و اتخاذ تصميم دو نوع اكثريت پيش بيني گرديده كه يكي اكثريت عددي وديگري اكثريت مبلغي مي باشد. درمورد اكثريت عددي حضور لااقل نصف به علاوه يك طلبكاراني كه مطالبات آنان تشخيص و تصديق شده يا موقتا مورد قبول قرار گرفته است براي اتخاذ تصميم ضروري است ولي براي اينكه تصميم مزبور به مورد اجرا در آيد اكثريت مبلغي نيز الزامي مي باشد. به عبارت ديگر طلبكاران مزبور بايد سه چهارم از كليه مطالبات را هم دارا باشند.
وقتي مجمع طلبكاران با توجه به اكثريت عددي (نصف به علاوه يك طلبكاران) و اكثريت مبلغي (دارندگان سه چهارم از مطالبات) تشكيل گرديد. موضوع قراردد ارفاقي كه هدف آن كمك و همراهيو ارفاق به ورشكسته مي باشد بين تاجر ورشكسته و طلبكاران وي با شرايط پيش بيني شده در قانون منعقد مي گردد. در جلسه مزبور مدير تصفيه گزارش خود را ارائه مي دهد و سپس تاجر ورشكسته نظرياتي در مورد ديون و ادامه كار تجارتي خود و امكانات پرداخت قروض خود به اطلاع حضار مي رساند. در صورتي كه اكثريت لازم در خصوص انعقاد قرارداد ارفاقي حاصل شد عمل ورشكستگي درهمين جا خاتمه پيدا نموده و تاجر به كار تجارتي خود ادامه مي دهد.
درمورد تاجر ورشكسته به تقلب قرارداد ارفاقي منعقد نمي شود زيرا شكي نيست كه ورشكسته به تقلب با توسل به وسايل متقلبانه به اضرار طلبكاران اهتمام ورزيده است ولي درمورد تاجر ورشكسته به تقصير انعقاد قرارداد ارفاقي ممكن است.
2- موارد بطلان يا فسخ قرارداد ارفاقي
به موجب ماده 492 قانون تجارت قرارداد ارفاقي در موارد زير باطل مي شود:
1- در صروتي كه تاجر به عنوان ورشكسته به تقلب محكوم شود.
2- چنانچه كشف شود كه قبل ا زانعقاد قرارداد ارفاقي درميزان دارائي يامقدارقروض تاجر ورشكسته حيله وتزويري به كار رفته و مقدار واقعي آنها د رصورت حسابها قيد نشده است. مواردي كه مي توان قرارداد ارفاقي را فسخ نمود دو مورد مي باشد: اول انكه اگر تاجر ورشكسته از شرايط قرارداد ارفاقي سرپيچي كرده يا آن را اجرا ننمايد و دوم در صورتي كه اجراي تمام يا قسمتي از قرارداد را كسي ضمانت كرده باشد طلبكار مي تواند اجزاي كلي يا جزئي قرارداد را از ضامن بخواهد و در صورت تعدد ضامن مسئوليت آنها تضامني است.در مورد اخير اگر قسمتي از قرارداد ضامن نداشته باشد قرارداد نسبت به آن فسخ مي شود(مواد 494 و 495 ق.ت.).
سوم - فروش اموال ورشكسته
مدير تصفيه پس ا زانجام تشريفات راجع به جمع آوري اموال ورشكسته و حفاظت آنها و همچنين تشخيص ديون و مطالبات ورشكسته و تهيه صورت طبقه بندي بستانكاران او در صورتي كه بين تاجر ورشكسته و بستانكاران وي قرارداد ارفاقي منعقد نشده ويا به دلايلي ابطال و يا فسخ شده باشد. اقدام به فروش اموال ورشكسته و تبديل آنها به پول نقد مي نمايد تا حاصل فروش را بتواند آنها به پول نقد مي نمايد تا حاصل فروش را بتواند بين غرما تقسيم كند. را معين كرده است امكان پذير مي باشد و مرجع صلاحيتدار براي رسيدگي به شكايت مزبور دادگاهي كه عضو ناظر و مدير تصفيه را معين كرده است مي باشد. چنانكه تصميمات مدير تصفيه در خصوص تشخيص مطالبات طلبكاران پس از انجام تشريفات قانوني از طرف هر طلبكار و تاجر ورشكسته قابل اعتراض است (مستفاد از مواد 430 و 431 و 464 ق.ت.).
از طرف ديگر برابر ماده 473 ق.ت. طلبكاراني كه در مواعد تصفيه حاضر نشده و مطابق ماده 462 ق.ت. عمل ننمايند. نسبت به عمليات و تشخيصات و تصميماتي كه در مورد تقسيم وجوه قبل از حضور آنان به عمل آمده حق هيچگونه اعتراضي ندارند. اما در تقسيم وجوهي كه ممكن است بعدا به عمل آيد جز غرما محسوب مي شوند بدون اينكه حق داشته باشند حصه اي را كه درتقسيمات سابق به انان تعلق مي گرفت از اموالي كه هنوز تقسيم نشده مطالبه كنند.
ج - مسئوليت مدني و جزائي مدير تصفيه وعضو ناظر
مدير تصفيه يا عضو ناظر ممكن است تصميمات خود را بر خلاف قانون اتخاذ نموده و به منابع خصوصي طلبكاران و يا ورشكسته لطمه وارد سازند. در چنين مواردي اشخاص متضرر مي توانند بطلان و تصميمات مورد بحث را از دادگاه صلاحيتدار تقاضا نمايند. گاهي اتفاق مي افتد كه مدير تصفيه يا عضو ناظر در اثر ارتكاب تقصير درامور تصفيه به طلبكاران و شخص ورشكسته و يا ساير اشخاص ذينفع خسارت وارد نمايند. بديهي است اشخاص متضرر به منظور اخذ خسارت وارده بايد با توجه به مواد 328 و 951 و 952 و 953 قانون مدني قانون مسئوليت مدني تقصير فاعل زيان و رابطه سببيت بين فعل زيان آور و ضرر وارده را در دادگاه ثابت نمايند.
اگرمدير تصفيه در حين تصدي به امور تصفيه ورشكستگي تاجر ورشكسته وجهي را حيف و ميل نمايد به اشد مجازات خيانت درامانت محكوم خواهد شد. مجازات خيانت در امانت برابر مواد 773 و 674 قانون مجازات اسلامي (تعزيرات) بر حسب نحوه بزه ارتكابي تعيين گرديده است.
انواع ورشكستگي
ورشكستگي را مي توان به عادي به تقصير و به تقلب تقسيم نمود.
الف - ورشكستگي عادي
برابر مواد ٤١٢ و ٤١٣ ق.ت. كسي ورشكسته عادي محسوب مي شود كه تاجر يا شركت تجارتي بوده و از پرداخت وجوهي كه برعهده دارد متوقف گردد و ظرف ٣ روز از تاريخ وقفه كه در اداي قروض ياساير تعهدات نقدي او حاصل شده باشد توقف خود را به دفتر دادگاه عمومي محل اقامت خوداظهار خود اظهار نموده و صورت حساب دارائي و كليه دفاتر تجارتي خود را به دفتر دادگاه مزبور تسليم نمايد. صورت حساب دارائي و كليه دفاتر تجارتي خود را به دفتر دادگاه مزبور تسليم نمايد . صورت حساب موصوف بايد مورخ بوده و به امضا تاجر رسيده و تعداد و تقويم كليه اموال منقول و غير منقول تاجر متوقف بطور مشروح صورت كليه قروض و مطالبات و نيز صورت نفع و ضرر و صورت مخارج شخصي در آن مندرج گردد.
بنابراين اگر تاجر يا شركت تجارتي بدهكار ظرف مهلت مقرر توقف از تاديه ديون خود را به دادگاه صلاحيتدار به انضمام مدارك موردنظر اعلام كرد ورشكستگي عادي محسوب مي شود.
ب - ورشكستگي به تقصير
الف - موارد چهارگانه الزامي صدور حكم ورشستگي به تقصير )ماده ٥٤١ ق.ت(.
١- مخارج شخصي يامخارج افراد تحت تكفل تاجر در ايام عادي به نسبت عايدي او فوق العاده شود.
٢- تاجر مبالغ زيادي از سرمايه خود را صرف معاملاتي كند كه در عرف تجارتي موهوم بوده و يا سودآوري معاملات مذكور منوط به اتفاق محض باشد.
٣- تاجر به منظور به تاخير انداختن ورشكستگي خود خريدي گرانتر يا فروشي ارازانتر از قيمت روز كند و براي بدست آوردن وجه نقد به روش دور از صرفه متوسل شود مثل استقراض يا صدور برات سازشي وغيره.
٤- تاجر پس از تاريخ توقف از اداي ديون و قروضي كه بر عهده دارد يكي از طلبكاران خود را بر سايرين ترجيح داده و طلب او را بپردازد.
دوم - موارد سه گانه اختياري صدور حكم ورشستگي به تقصير)ماده ٥٤٢ ق.ت(.
١- تاجر به حساب ديگري و بدون آنكه عوضي دريافت نمايد تعهداتي كرده باشد كه نظر به وضعيت مالي او انجام تعهدات مزبور فوق العاده باشد.
٢- عمليات تجارتي او متوقف شده و مطابق ماده ٤١٣ قانون تجارت رفتار نكرده باشد.
٣- تاجر دفاتر نداشته يا دفاتر او ناقص يا بي ترتيب بوده يا در صورت دارائي وضعيت واقعي خود را اعم از قروض و مطالبات بطور صريح معين نكند مشروط بر آنكه مورد اخير الذكر تقلبي نكرده باشد.
سوم - تعقيب جزائي و مجازات تاجر ورشكسته به تقصير
تعقيب تاجر ورشكسته به تقصير بنا به تقاضاي هر يك از طلبكاران يا دادستان و يا مدير تصفيه پس از تصويب اكثريت بستانكاران به عمل مي آيد (مواد ٥٤٤ و ٥٤٧ ق.ت.) اگر تعقيب تاجر ورشكسته به تقصير از طرف دادستان به عمل آمده باشد هزينه دادرسي آن به هيچ وجه به عهده هيئت طلبكاران نمي باشد. اگر مدير تصفيه ورشكسته به تقصير را به نام بستانكاران تعقيب نمايد در صورت برائت ورشكسته موصوف هزينه تعقيب به عهده بستانكاران مي باشد و چنانچه تعقيب از طرف يكي از طلبكاران به عمل آمده باشد و ورشكسته برائت حاصل نمايد هزينه دادرسي به عهده طلبكار است اما د رصورت محكوميت ورشكسته مزبور هزينه دادرسي به عهده دولت خواهد بود.
مجازات تاجر ورشكسته به تقصير از ٦ ماه تا ٢ سال حبس مي باشد (ماده ٦٧١ قانون مجازات اسلامي (تعزيرات((.
ج - ورشكستگي به تقلب
مطابق ماده ٥٤٩ ق.ت. اگر تاجر دفاتر تجارتي خود را از روي عمد و سونيت مفقود نمايد يا قسمتي از دارائي خود را مخفي كند و يا به طريق مواضعه و معاملات صوري آن را از بين ببرد و بالاخره اگر به وسيله اسنادن يا به وسيله صورت دارائي و قروض به طور تقلب به ميزاني كه در واقع مديون نمي باشد خود را مديون قلمداد نمايد ورشكسته به تقلب محسوب مي شود.
تعقيب جزائي و مجازات تاجر ورشكسته به تقلب
تعقيب جزائي تاجر ورشكسته به تقلب همانند تعقب جزائي ورشكسته به تقصير مي باشد و مجازات كساني كه به عنوان ورشكسته به تقلب محكوم مي شوند از ١ تا ٥ سال حبس مي باشد (ماده ٦٧٠ قانون مجازات اسلامي (تعزيرات((.
اعلام ورشكستگي
برابر ماده ٤١٥ ق.ت. ورشكستگي تاجر به حكم محكمه بدايت بر حسب اظهار خود تاجر به موجب تقاضاي يك يا چند نفر از طلبكاران و برحسب تقاضاي مدعي العموم اعلام مي شود.
الف - بر حسب اظهار خود تاجر
هر تاجر بدهكار مكلف است دادخواست توقف خود را ظرف سه روز از تايخ وقفه در پرداخت ديون به انضمام صورت حساب دارائي و كليه دفاتر تجارتي مربوط به دفتر دادگاه حقوقي يك محل اقامت خود تسليم نمايد.
صورتحساب مذكور بايد مورخ باشد و به امضا تاجر نيز رسيده و تعداد و تقويم كليه اموال منقول و غير منقول تاجر متوقف به طور مشروح صورت قروض و مطالبات صورت نفع و ضر و صورت مخارج شخصي هم ذكر شده باشد.
تاجري كه به محض حصول توقف از پرداخت ديون نقدي خود در ظرف مدت ٣ روز با در نظر گرفتن ماده ٤١٣ ق.ت. اعلام توقف ننمايد دادگاه مي تواند برابر بند ٢ از ماده ٥٤٢ و ٥٤٣ ق.ت. چنين تاجري را ورشكسته به تقصير اعلام نمايد.
ب - به موجب تقاضاي يك يا چند نفر از طلبكاران
مطابق بند ب از ماده ٤١٥ ق.ت هر كسي كه از تاجر مطالباتي دارد مي تواند در صورت وقفه در تاديه مطالبات مزبور از طرف تاجر يا شركت تجارتي دادخواست ورشكستگي عليه هر يك از آنها تهيه و به دادگاه تقديم نمايد. چنين حقي فقط براي حفظ حقوق او بوده است. زيرا بعضي از تجار بر اثر سهل انگاري و يا تعمدا حاضر نمي شوند بطور آشكار وضع اسف بار مالي خود را به دادگاه اعلام نمايند و چه بسا باقيمانده اموال را نيز به طرق مختلف به ديگران منتقل مي سازند لذا اقدام قانوني طلبكار براي رفع چنين مشكلاتي و جلوگيري از سو استفاده و حيف و ميل شدن مابقي اموال تاجر متوقف ضروري مي باشد.
ج - به موجب تقاضاي دادستان
دادستان به نمايندگي از طرف جامعه حق دارد صدرو حكم ورشكستگي تاجر يا شركت تجارتي متوقف را از دادگاه مربوطه تقاضا نمايد. زيرا ورشكستگي با اقتصاد كشور ارتباط مستقيم دارد اشخاص ثالث مي توانند در مواردي كه تاجر يا شركت تجارتي مرتكب جرائمي راجع به ورشكستگي به تقصير يا تقلب شده باشد مراتب را به دادستاني محل وقوع جرم اطلاع دهند. زيرا ورشكستگي ممكن است موجبات تزلزل اعتبار مالي ديگران را نيز فراهم سازد.
شرايط آغاز رسيدگي
بدهكار بايد تاجر يا شركت تجارتي بوده و از تاديه ديون خود متوقف باشد.
الف - خصوصيات بدهكار
اول - تاجر يا شركت تجارتي
ماده ٤١٢ ق.ت. مقرر مي دارد: ورشكستگي تاجر يا شركت تجارتي در نتيجه توقف از تاديه وجوهي كه برعهده اوست حاصل مي شود.
برابر ماده مذكور در صورتي كه هر تاجر يا شركت تجارتي نتواند ديون خود را درموعد مقرر پرداخت نمايد ورشكسته محسوب مي شود و قانونگذار ورشكستگي را به غير تاجر و حتي شركت غير تجارتي توسعه نداده است.
در پاسخ به اين پرسش كه آيا مي توان عليه كسبه جز يا پيشه وراني كه از اداي ديون خود متوقف شده اند دادخواست توقف داد بايد گفت قانون كسبه جز را از شمول ورشكستگي معاف نموده و درباره آنان اعمال مقررات راجع به اعسار و تجويز نموده است ولي به نظر مي رسد اگر شخص حقيقي غير تاجر اعم از كسبه جز يا پيشه ور بطور معمولي عمل تجارتي انجام و فقط زندگي خود و خانواده اش را به وسيله آن تامين كند در اين صورت تاجر محسوب نمي شود. اما در صورتي كه از حاصل كار ديگران يا انجام معامله سود ببرند عليه چنين اشخاص تحت شرايطي كه د رمورد اصلاح ماده ٤١٢ ق.ت. پيشنهاد گرديده مي توان دادخواست ورشكستگي تسليم نمود. هر چند كه نام آنان در دفتر تجارتي ثبت نشده باشد.
در مورد شركتهاي تجارتي قانونگذار كليه معاملات شركتهاي تجارتي را به تبع شركت تجارتي مي داند ولي شركا و مديران شركتهاي مزبور را اصولا تاجر محسوب نمي كند (بند ٤ ماده ٣ ق.ت) اصل توسعه دادن ورشكستگي به اموال شخصي بعضي از مديران در قانون تجارت ايران پيش بيني نشده است. بنابراين لازم است گفته شود كه اگر شركت ورشكسته شود يا پس از انحلال معلوم شود كه دارائي شركت براي تاديه ديون آن كافي نيست دادگاه صلاحيتدار مي تواند به تقاضاي هر ذينفع هر يك از مديران يا مدير عامل را منفردا يا متضامنا به تاديه آن قسمت از ديوني كه پرداخت آن از دارائي شركت ممكن نيست محكوم نمايد.
دوم - تاجر متوفي
قسمت دوم ماده ٤١٢ ق.ت. مي گويد : (حكم ورشكستگي تاجري را كه حين الفوت شركت ممكن نيست محكوم نمايد.
دوم - تاجر متوفي
قسمت دوم ماده ٤١٢ ق.ت. مي گويد(حكم ورشكستگي تاجري را كه حين الفوت در حال توقف بوده تا يك سال بعد ازمرگ او نيز مي توان صادر نمود همين حكم را ميتوان درمورد تاجر متواري نيز جاري ساخت.
ب - توقف از اداي ديون
قانون تجارت ايران توقف از اداي ديون را تعريف ننموده و ظاهرا عدم توانائي پرداخت غير اداري دين است. زيرا عدم توانائي پرداخت هنگامي تحقق پيدا مي كند كه دارائي منفي بدهكار از دارائي مثبت او بيشتر باشد وعدم تعادل دو دارائي دقيقا پس از تصفيه اموال مشخص مي گردد.
از طرف ديگر توقف از اداي ديون نيز داراي مفهومي بسيار خشن مي باشد زيرا ظاهرا با ملاحظه كلمات مذكور در بدو امر چنين تصور مي شود كه بدهكار با اينكه توانائي پرداخت ديون خود را در انقضا مهلت داشته ولي از پرداخت آنها خوداري نموده است.
با اين تعبير علي الاوصول بايد عدم پرداخت دين واحد براي تحقق تقف كافي باشد.اگر بازههم توقف از اداي ديون را نشانگر ضعف بنيه مالي تاجر بدانيم ممكن است تاجري كه مشكل مالي دارد سعي كند براي مدت كوتاهي به ظاهر خود را داراي اعتبار جلوه بدهد . به عبارت ديگر تاجر مزبور با اخذ ام موقتا ديون تجاري خود را پرداخت كند تولي از اداي ماليات و حقوق تامين اجتماعي خودداري نمايد.
بدين ترتيب توقف از پرداخت شرط رضايت بخش و كافي براي ورشكستگي تاجر نخواهد بود.
دادگاههاي ايران از تفسير مضيق و محدود ماده ٤١٢ ق.ت. خودداري نموده اند و پيشنهاد مي شود كه قسمت اول ماده ٤١٢ ق.ت. به شرح زير اصلاح گردد: ورشكستگي تاجر يا شركت تجارتي ه رخص حقوقي حقوق خصوصي حتي غير تاجر يا هر شخص حقيقي غير تاجر كه موضوع فعاليت آنان اقتصادي و يا سودآور باشد در نتيچه عدم توانائي از تاديه ديوني كه بر عهده دارد حاصل مي گردد.
رسيدگي به دعوي و صدور حكم
در حكومت قانون سابق دادگاههاي حقوقي يك صلاحيت رسيدگي به دادخواست ورشكستگي را بطور اختصاصي طبق قانون آئين دادرسي مدني داشتند.
طبق ماده ٦٤ قانون آيين دادرسي دادگاه هاي عمومي و انقلاب (در امور مدني) مصوب ٢١/١/٧٩ همين كه خواهان دادخواست خود را با ضمائم مربوط به دفتر دادگاه تقديم نمود مدير دفتر مكلف است در صورتي كه دادخواست كامل باشد بلافاصله و الا پس رفع نقص يك نسخه از دادخواست و پيوستها را با تعيين روز و ساعت جلسه دادرسي براي خوانده ارسال نمايدو روز جلسه دادگاه بايد به نحوي تعيين شود كه فاصله بين ابلاغ دادخواست و روز جلسه كمتر از ٥ روز نباشد . ضمنا در مواردي كه نشاني طرفين دعوا يا يكي از آنها در خارج از كشور باشد فاصله بين ابلاغ و قت و روز جلسه كمتر از دو ماه نخواهد بود.
آنچه مسلم است ادعاي خواهان بايد مستند به دليل باشد. در غير اين صورت ولو اينكه خوانده هم سكوت كرده باشد خواهان محكوم به بي حقي خواهد بود زيرا برابر ماده ١٩٤ قانون آيين دادرسي دادگاه هاي عمومي و انقلاب (در امور مدني) مصوب ٧٩/١/٢١ دليل عبارت از امري است كه اصحاب دعوي براي اثبات يا دفاع از دعوي به آن استناد مي نمايند.
قانون تجارت ايران دادگاه رسيدگي كنند به دعواي ورشكستگي را مكلف كرده كه پس از احراز تاجر بودن فرد و علم به توقف از اداي وجوهي كه بر عهده اوست حكم ورشكستگي تاجر را صادر نمايد بديهي است در اين مورد بايد به دلائل اقامه شده توجه نمايد.
قبل از صدور حكم ورشكستگي دادگاه بايد راسا يا توسط قاضي ديگر و يا مدير تصفيه و بالاخره توسط مدير دفتر اطلاعات كافي از وضع تاجر (اعم از حقيقي يا حقوقي)كسب نمايد تا معلوم شود كه آيا شخص مزبور قادر به ادامه فعاليت تجارتي مي باشد يا خير؟ چون هدف حقوق تجارت كمك به بازسازي واحدهاي توليد صنعتي تجارتي يا خدماتي است لذا بايد تحقيقات لازم در اين مورد به عمل آيد.
مسئله ديگري ك قبل از صدور حكم ورشكستگي بايد در نظر گرفته شود اين است كه قاضي رسيدگي كنند به دعوي ورشكستگي مخير است قبل از صدور حكم توقف در صورتي كه اميدي به ادامه كار تاجر داشته باشد هيئت بستانكاران را براي مشاوره در انعقاد قرارداد ارفاقي دعوت نمايد حال اگر تاجر بدهكار در مهلتهاي تعيين شده نتوانست ديون خود را پرداخت كند دراين صورت دادگاه مي تواند حكم ورشكستگي و تصفيه اموال تاجر مزبور را صادر نمايد.
دادگاه رسيدگي كننده به دعواي ورشكستگي مي تواند به وسيله مدير تصفيه و با نظارت خود و طلبكاران بدون اينكه حكم توقف صادر كند قسمتي از اموال تاجر متوقف را فروخته بين طلبكاران تقسيم نمايد و چنين اقدامي در صورت رضايت طلبكاران امكانپذير خواهد بود.
قاضي پرونده ورشكستگي بايد مجاز باشد تاجر بدهكار را كه پس از دعوي حاضر نشده است جلب و حتي زنداني نموده و نيز اقدامات تاميني لازم نسبت به اموال نامبرده از قبيل منع انتقال اموال و پرداخت ديون به عمل آورد. بديهي است پس از رد تقاضاي ورشكستگي كليه ممنوعيت هاي مورد بحث ملغي الاثر خواهد بود.
محتوي حكم به موجب قانون تجارت
حكم ورشكستگي حكم اعلامي است يعني آثار حكم محدود به طرفين دعوي نبوده بلكه نسبت به كليه افراد داراي اعتبار مي باشد . ضمنا حكم ورشكستگي بطور موقت اجر مي شود و چون حكم به قطعيت نرسيده عمليات اجرائي معمولا محدود به اقدامات تاميني مي باشد.
اگر در هر حوزه دادگاه عمومي اداره تصفيه براي رسيدگي به امور ورشكستگي تاسيس نشده باشد دادگاه مكلف به تعيين عضو ناظر خواهد بود.
الف - تعيين عضو ناظر
عضو ناظر مامور اداره امور مربوط به ورشكستگي است و دادگاه ميتواند در موردي كه مقتضي بداند عضو ناظر را تبديل و شخص ديگري را به جاي او تعيين نمايد (مواد ٤٢٨ و ٤٣٢ ق.ت) عضو ناظر در كليه امور مربوط به ورشكستگي و سرعت جريان آن نظارت داشته و در تمام منازعاتي كه رسيدگي به آنها در صلاحيت دادگاه مي باشد مداخله و مراتب راگزارش مي نمايد.
در صورت شكايت از تصميمات عضو ناظر بايد به دادگاهي كه عضو ناظر راتعيين نموده مراجعه كرد.
ب - اقدامت تاميني
دادگاه در حكم ورشكستگي تاجر يا شركت تجارتي دستور مهر و موم انبارها و حجره ها و صندوق و اسناد و دفاتر و نوشته ها و اسباب و اثاثيه تجارتخانه و منزل تاجر را صادر مي نمايد عضو ناظر ممكن است فورا از كليه دارائي تاجر يا شركت تجارتي صورت برداري نمايد واز آنجائي كه اين عمل معمولا مدتي به طول مي انجامد لذا عضو ناظر براي جلوگيري از حيف و ميل دارائي ورشكسته قبل از صورت برداري اقدام به مهر وموم آنها مي نمايد.
ماده ٤٣٤ ق.ت. مي گويد (مهر و موم بايد فورا به توسط ناظر به عمل آيد مگر در صورتي كه به عقيده عضو مزبور برداشتن صورت دارائي تاجر در يك روز ممكن باشد در اين صورت بايد فورا شروع به برداشت صورت شود.
اگر شركت تجارتي ورشكسته تضامني يا مختلط و يا نسبي باشد اموال شخص شركا ضامن مهر و موم نخواهد شد مگر آنكه دادگاه حكم ورشكستگي شخص شركا شركتهاي مذكور را به موجب حكم جداگانه و يا در ضمن حكم دادگاه صادر نمايد.
ج- صدورقرار توقيف تاجر
چنانچه تاجر مفاد ماد ٤١٣ ق.ت. را در مورد اعلام وقفه از تاديه ديون و تسليم صورت حساب دارائي وكليه دفاتر تجارتي خود كه متضمن مراتب مندرج در ماده ٤١٤ قانون مذكور مي باشد به دادگاه عمومي يك محل اقامت خود رعايت نكند دادگاه مكلف است قرار توقيف تاجر را صادر نمايد و اين سخت گيري قانونگذار از مواردي است كه تاجر ورشكسته به تقصير نيز باشد. ضمنا قرار توقيف ورشكسته در مواقعي نيز داده مي شود كه معلوم گردد تاجر ورشكسته مي خواهد به واسطه اقدامات خود از ادراه امور ورشكستگي و تصفيه دارائي مربوطه جلوگيري نمايد (مواد ٤٣٥ و ٤٣٦ ق.ت).
د - تعيين تاريخ توقف
دادگاه بايد تاريخ توقف را تعيين نمايد. هر چند كه ماد ٤١٦ ق.ت. در صورت تعيين نشدن تاريخ از طرف دادگاه تاريخ صدور حكم ورشكستگي را تاريخ توقف محسوب مي كند.
از طرف ديگر بستانكاران مي توانند تا انقضا مهلتي كه براي تشخيص و تصديق مطالبات خودمعين شده است تغيير تاريخ توقف را از دادگاه صادركننده حكم درخواست نمايند.
با تعيين تاريخ توقف تاجر يا شركت تجارتي ورشكسته از تاريخ توقف حق مداخله يا دخل و تصرف در تمام اموال خود اعم از اعياني و منافع و حقوق مالي را ندارد.
ه - تعيين مدير تصفيه
دادگاه ضمن حكم ورشكستگي خود يا حداكثر در ظرف ٥ روز پس از صدور حكم يك نفر را به سمت مديريت تصفيه معين مي نمايد تا حسابهاي تاجر ورشكسته را تصفيه و ديون او ر پرداخت نمايد و در قبال انجام وظايف قانوني مستحق دريافت خق الزحمه اي است كه از طرف دادگاه معين مي شود.
آثار حكم ورشكستگي نسبت به ورشكسته
تاجر ورشكسته از تاريخ صدور حكم ازمداخله در تمام اموال خود حتي آنچه كه ممكن است در مدت ورشكستگي عايد او گردد ممنوع است دركليه اختيارات و حقوق مالي رشكسته كه استفاده از آن موثر درتاديه ديون او باشد مديرتصفيه قائم مقام قانوني ورشكسته بوده و حق دارد به جاي او از اختيارات و حقوق مزبور استفاده كند.(ماده ٤١٨ ق.ت).
آثار حكم ورشكستگي وقتي ظاهر مي شود كه حكم ورشكستگي از دادگاه صلاحيتدار صادر شده باشد و برابر ماده ٤١٩ ق.ت. از تاريخ حكم ورشكستگي هر كس نسبت به تاجر ورشكسته دعوائي از منقول يا غير منقول داشته باشد بايد بر مدير تصفيه اقامه يا به طرفيت او تعقيب كند. كليه اقدامات اجرائي نيز مشمول همين دستور خواهد بود.
ماده ٤١٨ بطور صريح تاريخ صدور حكم را مبدا سلب مداخله تاجر در تمام اموال خود تعيين نموده است و منطقي هم به نظر مي رسد زيرا اشخاص طرف معامله تاجر بدون آگاهي از وضع مالي او مبادرت به تنظيم قرارداهايي نموده و به مورد اجرا مي گذارند حال اگر پس از مدتي چنين قراردادهايي به علت توقف تاجر باطل اعلام گردد مآلا اشخاص مذكور كه سونيتي هم نداشته اند متضرر خواهند شد.
الف - مستثنيات دين
برابر ماد ١٦ (ق.ا.ت.ا.و.) (مستثنيات دين تحت اختيار و رشكسته گذاشته شده ولي جز صورت اموال قيد خواهد شد).
ماد ٦٥ قانون اجراي احكام مدني مصوب ١٣٥٦ به مستثنيات دين اشاره نمي كند. ولي اموال زير را براي اجراي حكم غير قابل توقيف مي داند:
١- لباس و اشيا و اسبابي كه براي رفع حوائج ضروري محكوم عليه و خانواده او لازم است.
٢- آذوقه موجود به قدر احتياج يك ماهه محكوم عليه و اشخاص واجب النفقه او.
٣- وسايل و ابزار كار ساده كسبه و پيشه وران و كشاورزان.
٤- اموال و اشيايي كه به موجب قانون مخصوص غير قابل توقيف مي باشند.
تبصره : تصنيفات و تاليفات و ترجمه هائي كه هنوز به چاپ نرسيده بدون رضايت مصنف و مولف و مترجم و در صورت فوت آنها بدون رضايت ورثه يا قائم مقام آنان توقيف نمي شود.
ب- ورشكستگي شخصي مديران شركت واشخاص ديگر
ماده ٤١٢ فقط درمورد ورشكستگي تاجر يا شركت تجارتي كه از اداي ديون و وجوهي كه بر عهده دارد متوقف گشته است صحبت كرده و سخني درباره ورشكستگي مديران يا شركا شركت بيان ننموده است.
برابر ماده ٤٣٩ ق.ت. درمورد شركا ضامن شركتهاي تضامني يا مختلط يا نسبي دادگاه اختيار دارد حكم ورشكستگي شركا ضامن را در ضمن حكم ورشكستگي شركت يا به موجب حكم جداگانه صادرنمايد. ولي در مورد شركتهاي سهامي عام و خاص با مسئوليت محدود شركتهاي مختلط (درمورد سهامداران و شركا با مسئوليت محدود) سكوت نموده است.
امروزه اصل تفكيك بنگاههاي تجارتي از اداره كنندگان و شركا آن موجب گرديده است كه ورشكستگي شخصي مديران و ساير تدابير تاميني را پيش بيني نمايند تا دست اندركاران شركتها در تحت پوشش شخص حقوقي سهامداران شركا و يا اشخاص ثالث را تضرر ننمايند و براي حمايت از واحدهاي توليدي و صنعتي و تجاري و خدماتي عام المنفعه در قوانين جديد كلمه (ورشكستگي) را فقط در مورد مديران و دست اندركاران واحدهاي مذكور بكاربرده اند.
ج - اثر ورشكستگي شخصي شريك يا سهامدار در انحلال شركت
در طبقه بندي شركتهاي تجارتي آنها را با توجه به خصوصياتي كه دارند به شركتهاي شخص (شامل: شركت تضامني شركت نسبي شركت با مسئوليت محدود شركت مختلط غير سهامي) و به شركتهاي سرمايه (شامل: شركت سهامي عام و خاص شركت مختلط سهامي شركت تعاوني) تقسيم مي نمايند.
اول - در شركتهاي شخص
در اين شركتها كه نمونه بارز آن شركت تضامني است ماده ١٢٨ ق.ت. مقرر مي دارد(ورشكستگي شركت ملازمه قانوني با ورشكستگي شركا و ورشكستگي بعضي از شركا ملازمه قانوني با ورشكستگي شركت ندارد.
اين ماده با در نظر گرفتن اصل انفكاك و تنجيز دارائي شخص حقوقي (شركت) از اشخاص حقيقي آن (شركا) ورشكستگي بعضي از شركا را موجب ورشكستگي شركت نمي داند. اما چون ممكن است شركا تحت پوشش شخص حقوقي ورشكستگي شركت نمي داند اما چون ممكن است شركا تحت پوشش شخص حقوقي و به قصد فرار از دين اموال شركت را به نام خود منتقل سازند لذا ماده ١٣٨ ق.ت. براي حفظ حقوق بستانكاران تحت شرايطي ورشكستگي شركت تضامني را به تبع ورشكستگي يك يا چند نفر از شركا تقاضاي كتبي مدير تصفيه شخص ورشكسته از شركت تضامني مبني بر انحلال شركت اخير انقضا مدت ٦ ماه از تاريخ تاقضاي مدير تصفيه و منصرف نكردن مدير تصفيه از تقاضاي انحلال توسط شركت.
برابر ماده ١٢٩ قانونگذار براي اثبات امور تجارتي سعي نموده از انحلال شركت به علت عدم تاديه قروض شخصي شركا در صورتي كه نتوانسته باشند طلب خود را از دارائي شخص مديون (شريك شركت تضامني) وصول كنند و سهم مديون از منافع شركت كافي براي تاديه طلب آنها نباشد مي توانند انحلال شركت را تقاضا نمايند به شرط اينكه لااقل ٦ ماه قبل قصد خود را به وسيله اظهارنامه رسمي به اطلاع شركت رسانيده باشند. در اين صورت شركت يا بعضي از شركا مي توانند مادامي كه حكم نهائي صادر نشده با تاديه طلب دائن مزبور تا حد دارائي مديو در شركت يا با جلب رضايت وي به طريق ديگر از انحلال شركت جلوگيري كنند.
دوم - درشركتهاي سرمايه
شركت سهامي عام و خاص نمونه بارز شركتهاي سرمايه است و با توجه به ماده ١ لايحه اصلاح قسمتي از قانون تجارت مسئوليت هر سهامدار محدود به مبلغ اسمي سهم او مي باشد. لذا ورشكستگي شخص سهامدار بنا به محدوديت مسئوليت او موجب ورشكستگي شركت نمي شود ولي قانونگذار براي حفظ حقوق طلبكاران شركتهاي سهامي درماده ١٤٣ (ل.ا.ق.ت) مسئوليت فري يا تضامني مديران را پيش بيني نموده و اگر شركت ورشكسته شود يا پس از انحلال معلوم گردد كه دارائي شركت براي اداي ديون آن تكافو نمي نمايد هر طلبكاري مي تواند از دادگاه ذيصلاح محكوميت مديران شركت سهامي را كه با ارتكاب تقصير موجبات ورشكستگي شركت و عدم تكافوي دارائي آن را فراهم ساخته اند به پرداخت آن قسمت از ديون كه وصول آن از دارائي شركت امكانپذير نيست تقاضا نمايد.
آثار حكم ورشكستگي نسبت به قراردادهاي ورشكسته
الف - معاملات تاجر ورشكسته قبل از تاريخ توقف
اول - معاملات به قصد فرار از دين يا براي اضرار طلبكاران
ماده ٤٢٤ ق.ت. مي گويد (هر گاه در نتيجه اقامه دعوي از طرف مدير تصفيه يا طلبكاري براي اشخاصي كه با تاجر طرف معامله بوده يا بر قائم مقام قانوني آنها ثابت شود تاجر متوقف قبل از تاريخ توقف خود براي فرار از اداي دين يا براي اضرار طلبكارها معامله نموده كه متضمن ضرري بيش از ربع(٤/١) قيمت حين المعامله بوده است آن معامله قابل فسخ است مگر اينكه طرف معامله قبل از صدور حكم فسخ تفاوت قيمت را بپردازد دعواي فسخ در ظرف دو سال از تاريخ وقوع معامله در محكمه پذيرفته مي شود.
دراين ماده اصل صحت معاملات تاجر قبل از توقف به لحاظ ثبات معاملات مورد توجه بود و فقط تحت شرايط مندرج در ماده قابل فسخ مي باشد درعين حال به طرف معامله امكان داده مي شود كه قبل از صدور حكم فسخ معامله از دادگاه تفاوت قيمت را پرداخت نموده و از فسخ معامله جلوگيري نمايد.
دوم - نحوه پرداخت قيمت حين المعامله به محكوم عليه
هرگاه محكمه به موجب ماده قبل حكم فسخ معامله را صادر نمايد محكوم عليه بايد پس از قطعي شدن حكم مالي را كه موضوع معامله بوده است عينا به مدير تصفيه تسليم و قيمت حين المعامله آن را قبل از آنكه دارائي تاجر بين غرما تقسيم شود دريافت دارد و اگر عين مال مزبور در تصرف او نباشد تفاوت قيمت را خواهد داد(ماده ٤٢٥ ق.ت.).
اين مادهمعاملات معاوضي رامورد توجه قرارداده و معاملات غير معاوضي مثل هبه و ساير نقل وانتقالات بلاعوض بخاطر ثبات معالمات مدنظر نمي باشد.
سوم - معاملات صوري يا مسبوق به تباني
اگر تاجر معامله اي قبل از تاريخ توقف بنمايد كه صوري بوده و يا مسبوق به تباني باشد پس از ثابت شدن دردادگاه آن معامله خود بخود باطل بوده و عين و منافع مال موضوع معامله به تاجر مسترد مي گردد وطرف معامله اگر طلبكار شود جز غرما حصه اي خواهد بود (مستفاد از ماده ٤٢٦ ق.ت).
ب - معاملات تاجر ورشكسته از تاريخ توقف تا صدور حكم ورشكستگي
بين تاريخ توقيف يعني تاريخي كه تاجر از پرداخت ديون و قروضي كه بر عهده دارد عاجز و متوقف مي شود تا تاريخ صدور حكم ورشكستگي از دادگاه عمومي كه اصطلاحا به دوران مشكوك معروف است گاهي اتفاق مي افتد ك تاجر معاملاتي انجام مي دهد كه به ضرر بستانكاران است ويا با سونيت بعضي ازاموال خود را به ديگران منتقل مي نمايد . براي حمايت از حقوق بستانكاران و براي جلوگيري از سلب اعتماد آنان نسبت به واحدهاي تجارتي در حقوق اغلب كشورهاي جهان مقرراتي وضع شده است.
ماده ٤٢٣ ق.ت. مي گويد: هر گاه تاجر پس از توقف معاملات ذيل را بنمايد باطل و بلااثر خواهد بود:
هر صلح محاباتي يا هبه و بطور كلي هر گونه نقل وانتقالات بلاعوض اعم ازاينكه راجع به منقول يا غيرمنقول باشد.
تاديه هر قرض اعم از حال يا موجل به هر وسيله كه به عمل آمده باشد.
هر معامله كه مالي از اموال منقول يا غير منقول تاجر را مقيد نمايد و به ضرر طلبكاران تمام شود.
ج - معاملات تاجر ورشكسته بعد از صدور حكم ورشكستگي
ازتاريخ صدور حكم ورشكستگي تاجر ورشكسته از مداخله در تمام اموال خود اعم از اعياني و منافع و حقوق مالي از قبيل حق دائن بر مديون حق شفعه حق خيار حق تحجير و غيره حتي اموالي كه ممكن است بعدا عايد او گردد ممنوع مي باشد و مدير تصفيه يا ادراه تصفيه قائم مقام قانوني ورشكسته مي باشد و چنانچه تاجر بعد از صدور حكم معاملاتي نسبت به دارائي خود بنمايد باطل و بلااثر است.
اول - تعليق دعاوي فردي
در حقوق مدني هر كس بايد مراقب منافع فردي خود باشد و در صورت اقدام فوري نسبت به ديگران در وصول طلب خود شانس بهتري خواهد داشت اما درحقوق تجارت هدف اساسي قوانين و مقررات ورشكستگي ايجاد تساوي بين طلبكاران تاجر يا شرت تجارتي ورشكسته درامر وصول مطالبات مي باشد. به همين جهت ماده ٤١٩ ق.ت. مقرر مي دارد : از تاريخ حكم ورشكستگي هر كس نسبت به تاجر ورشكسته دعوائي از منقول يا غير منقول داشته باشد بايد بر مدير تصفيه اقامه يا به طرفيت او تعقيب كند. كليه اقدامات اجرائي نيز مشمول همين دستور خواهد بود.
درهمين زمينه قانونگذار با تعيين مدير تصفيه يا اداره تصفيه دعاوي و تعقيبات فردي را عليه تاجر ورشكسته تعليق كرده و تصريح نموده است كه مدير تصفيه يا اداره تصفيه به نمايندگي قانوني از طرف طلبكاران و تاجر ورشكسته وظايف محوله را انجام خواهد داد. از طرف ديگر نسبت به تصميمات مدير تصفيه يا اداره تصفيه مي توان به دادگاه صادركنند حكم توقف شكايت نمود.
دوم - حال شدن ديون موجل تجاوز ورشكسته
ماده ٤٢١ ق.ت. مقرر مي دارد: همين كه حكم ورشكستگي صادر شد قروض موجل با رعايت تخفيفات مقتضيه نسبت به مدت به قروض حال مبدل مي شود.
مساله حال شدن ديون موجل اين طور توجيه شده كه چون طلبكار در بدو امر به تاجر يا شركت تجارتي به لحاظ اعتبار آنان اعتماد مي نمايد لذا حاضر مي شود به تاجر يا شركت تجارتي در اداي ديون مهلت دهد ولي به علت وخيم شدن وضع مالي تاجر و ورشكستگي او طلب طلبكار درمعرض تضييع قرار مي گيرد بنابراين بايد از ورود ضرر به طلبكار جلوگيري شود و براي اين منظورطلب وي حال گردد. زيرا اگر اجل تبديل به حال نشود مدير تصفيه يا اداره تصفيه اموال تاجر را بين طلبكاراني كه طلب مال دارند به نسبت حصه آنان تقسيم مي نمايد و ديگر مالي باقي نخواهد ماند تا صاحب طلب موجل پس از حال شدن طلب اسناد مربوطه را ارائه و طلب خود را وصول نمايد و از اين بابت متضرر خواهد شد.
خاتمه ورشكستگي
در تصفيه عادي پس از تقسيم اموال و خاتمه ورشكستگي كارمند مربوطه گزارشي مبني بر خاتمه ورشكستگي به رئيس اداره تصفيه مي دهد. دراين گزارش خلاصه عمليات تصفيه و علت ورشكستگي و مبلغ دارائي بدهي و ميزان كسري و همچنين سهميه هايي كه برابر ماده ٤٧ قانون اداره تصفيه در صندوق دادگستري به وديعه گذاشته شده قيد مي گردد. متعاقبا ورشكستگي از طرف رئيس اداره تصفيه اعلام و انتشار مي گردد.
اداره تصفيه
به موجب ماده ١ قانون اداره تصفيه امور ورشكستگي سازماني به نام اداره تصفيه امور ورشكستگي كه در حال حاضر زير نظر شوراي عالي قضائي وزارت دادگستري انجام وظيفه مي نمايد در تهران و در بعضي از شهرستانهاي مهم تاسيس گرديده است. اما در تقاطي كه اداره تصفيه تشكيل نشده است. امرتصفيه توسط مدير تصفيه و نظارت عضو ناظر صورت ميگيرد.
برابر ماده ٢ (ق.ا.ت.ا.و) (رئيس و كارمندان اداره تصفيه ممكن است از بين خدمتگزاران قضائي يا اداري يا غير از خدمتگزاران دولت انتخاب شوند...).
كارمندان اداره تصفيه به دو گروه تقسيم مي شوند يكي قضات و ديگري كارمندان اداري.
قضات اداره تصفيه نقش مدير را در رسيدگي به پرونده هاي ورشكستگي و عمليات تصفيه ايفا مي نمايند.
قضات مزبور كه از جمله قضات ايستاده مي باشند از ميان دادرسان وزارت دادگستري بنا به پيشنهاد مدير كل اداره تصفيه امور ورشكستگي تحت نظارت شوراي عالي قضائي تعيين مي شوند.
كارمندان اداري به سه دسته تقسيم مي شوند:
كارمندان حسابداري كه امور حسابداري را طبق مقررات خاص حسابداري و دستورات رئيس حسابداري اداره كل تصفيه يا رئيس اداره تصفيه انجام ميدهند.
كارمندان دبيرخانه كه امور دفتري اداره تصفيه وامور اجرائي و دستورات قضات را انجام مي دهند.
كارمنداني كه معمولا سابقه قضائي دارند و مانند قضات به پرونده هاي ورشكستگي رسيدگي مي نمايند.
اول - دفاتر اداره تصفيه و برگهاي نمونه.
طبق ماده ١ آئين نامه قانون اداره تصفيه امور ورشكستگي اداره تصفيه ملزم به داشتن دفاتر زير مي باشد:
١- دفتر فهرست ورشكستگان
٢- دفتر فهرست ماموريت ها
٣- دفتر صندوق و دفتر تراز آزمايش.
4- دفتر نماينده
دوم - امور مالي اداره تصفيه - صندوق (الف و ب)
اداره تصفيه كه عمليات مربوط به امور ورشكستگي را انجام مي دهد نياز به هزينه هاي ضروري دارد. به همين جهت قانونگذار صراحتا حق وصول هزينه هاي مزبور را پس از مشخص شدن اموال ورشكسته و قبل از تقسيم آنها بين غرما به اداره مزبور داده است. (صندوق الف) از طرف ديگر براي جلوگيري از محظورات مالي صندوق ديگري نيز پيش بيني گرديده است كه در آمدهايي را طبق قانون وصول نمايد.
اداره تصفيه قبلا استقلال مالي داشت ولي به موجب ماده واحده لايحه قانوني راجع به درآمدهاي اختصاصي چون كليه درآمدهاي اختصاصي وزارتخانه ها و موسسات دولتي بايد به درآمد عمومي منتقل گردد. لذا در آمدهاي اداره تصفيه امور ورشكستگي نيز به درآمد عمومي انتقال يافته و درمقابل اعتبار مورد نياز اداره مزبور ضمن بودجه وزارت دادگستري در رديف خاصي منظور مي گردد. طبق ماده ٥١ (ق.ا.ت.ا.و) اداره تصفيه داراي دو صندوق به نام صندوق الف و ب مي باشد كه ذيلا به شرح آنها مي پردازيم:
صندوق الف
بايد بين درامد و هزىنه صندوق مزبور قائل به تفكيك شد:
درآمد صندوق الف عبارت از وجوهي است كه حاصل ويژه دارائي ورشكسته به عنوان هزينه امور ورشكستگي به شرح زير احتساب وبرداشت مي شود:
تا ٠٠٠/١٠٠ ريال ٨%
نسبت به مازاد ٠٠٠/١٠٠ ريال تا ٠٠٠/٥٠٠ ريال ٧%
نسبت هب مازاد ٠٠٠/٥٠٠ ريال به بالا ٦%
در رابطه با هزنيه صندوق (الف) وجوهي كه به شرح ماده ١ تصويب نامه مذكور وصول مي شود بايد به تجويز ماده واحده راجع به درآمدهاي اختصاصي وزارتخانه ها به درآمد عمومي انتقال گردد و همانطور كه اشاره شد هزينه هاي امور ورشكسته از محل اعتبار مصوبه ساليانه اداره تصفيه تامين مي گردد و اسناد هزينه بايد به امضاي متفق رئيس اداره كل تصفيه ذيحساب وزارت دارائي برسد.
صندوق ب
درامد صندوق (ب) عبارت است از ٢٥% حقوقي كه به موجب قانون ثبت شركتها و ماده ١١ قانون تجارت براي امضا دفاتر تعلق مي گيرد ضمنا ميزان حق الثبت و پلمپ دفاتر تجارتي به استثنا بهاي تقاضانامه و اظهارنامه پلمپ و نيز درآمد صندوق (ب) به ازا هر يكصد صفحه دفتر تجارتي ٢٠٠ ريال كسر صد صفحه اول حداقل حق الثبت يكصد صفحع ٢٠٠ ريال محاسبه مي شود.
وجوه صندوق (ب) پس از تامين كسري اعتبارات صندوق (الف) طبق بودجه اي كه هر سال از طرف وزارت دادگستري تنظيم و به تصويب هيئت وزيران مي رسد به تريتب به مصارف زير خواهد رسيد:
پرداخت كسري هزينه هاي بيمارستان وزارت دادگستري
پرداخت حقوق و مزاياي كارمنداني كه حسب ضرورت از طرف اداره كل تصفيه پرداخت شده ودر دادگستري مشغول به كار مي باشند.
پرداخت فوق العاده سختي معيشت قضائي كه در بخش هاي خارج از مركز و نقاط دوردست و صعب المعيشه انجام وظيفه مي نمايند.
كمك به صندوق تعاوني كارمندان قضائي و اداري دادگستري
تامين هزينه هاي لازم براي اجرا قانون اطفال بزهكار وتاسيس دادگاه بخش در خارج از مقرر دادگاه شهرستان.
تامين هزينه هاي لازم به منظور اجراي قانون اقدامات تاميني.
وظايف اداره تصفيه
اول - اقدامات تامين و حفظ حقوق اشخاص ثالث
ادراه تصفيه تجويز ماده ٣ (آ.ق.ا.ت.ا.و) حكم ورشكستگي تاجر يا شركت تجارتي ورشكسته را بر حسب تاريخ در دفتر فهرست ورشكستگان ثبت و شماره گذاري كرده و به نظر رئيس اداره مي رساند. سپس پرونده معمولا به يكي از كارمندان قضائي يا اداري محول مي گردد. متصدي پرونده مكلف است از روز شروع ماموريت خود براي حفظ حقوق تاجر ورشكسته اقدامات تاميني عليه مديوئين او به عمل آورد و براي انجام امور فوق قانونگذار استقراض اداره تصفيه را عنداللزوم به اعتبار دارائي موجود ورشكسته براي اقدامات تاميني بدوي پيش بيني نموده است. ساير اقدامات تاميني عبارت است از:
صورت برداري از اموال ورشكسته و مهر و موم آنها و توقيف ورشكسته.
دوم - فروش اموال و تقسيم وجوه حاصله بين بستانكاران
در صورتي كه قرارداد ارفاقي با تاجر ورشكسته منعقد نشده باشد اموال تاجر مزبور اصولا به طريق مزايده به فروش رسيده و حاصل فروش بين بستانكاران ورشكسته تقسيم مي شود.
اگره هيئتي از بستانكاران كه واحد شرايط مذكور در ماده ٤٨٠ ق.ت. مي باشند رضايت بدهند و وقتي كه مال در بازار بورس يا در بازار ارزش معيني دارد(مانند سهام شركتها) به استثناي اشيا مورد وثيقه كه آنها را نمي توان بدون جلب رضايت صاحبان حق وثيقه به طريق غير مزايده فروخت و نيز اموال فاسد شدني و اشيايي كه در معرض تنزل قيمت هستند و نگهداري آنها مستلزم هزينه غير منتاسبي باشد استثنائا بدون مزايده و به طريق عادي به فروش ميرسد.
گاهي به علت طول عمليات تصفيه امور ورشكستگي اداره تصفيه به تقسيم موقت سهام مبادرت مي كند. اين تقسيم موقت بايد پس از انقضا مهلت ٢٠ روز از تاريخ انتشار آگهي مربوط به صورت طبكاران انجام پذيرد. ضمنا اداره تصفيه صورت موقت تقسيم سهام را تهيه نموده و با اعلام قبلي آن را به مدت ١٠ روز دردسترس بستانكاران قرار مي دهد.
درمورد بستانكاراني كه طلب آنها موجل است قبل از رسيدن سررسيد طلب پرداختي به آنان صورت نمي گيرد مگر آنكه نسبت به كسر فرع قانوني از طلب خود رضايت دهند. (مواد ٤٨ و ٣٦ ق.ا.ت. ا.و. و ٥٤ آ.ق.ا.ت.ا.و).
صورت تقسيم و حساب نهائي كه پس از قطعيت كليه دعاوي مربوط به اموال ديون ورشكسته تنظيم مي گردد. درمدت ١٠ روز در دسترس بستانكاران قرار گرفته و مراتب به اطلاع آنان خواهد رسيد. ضمنا خلاصه اي از صورت مربوط به سهم هر يك از بستانكاران به انان فرستاده مي شود. پس از انقضا مدت نامبرده اداره تصفيه بدوا هزينه توقف و هزينه تصفيه را احتساب و برداشت نموده و سپس اقدام به پرداخت سهم هر يك از سهام مي نمايد. اگر بستانكاري كاملا به حق خودرسيد بايد سند مربوط را به اداره تصفيه تسليم نمايد. اما اگر قسمتي از طلب خود را دريافت كرد مراتب در سند قيد شده و به بستانكار مزبور سند عدم كفايت دارايي داده خواهد شد تا به هنگام ملائت ورشكسته بتواند با ارائه سند مزبور بقيه طلب خودرا ادعا و وصول نمايد

** احسان زررخ (دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق)
منصور رادمنش ( دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق و وکيل دادگستری)
+ نوشته شده توسط محمد شريفي در سه شنبه بیست و نهم اردیبهشت 1388 و ساعت 0:12 |

چكيده :

در تبصره 2 ماده 515 قانون آئين دادرسي مدني آمده است : (ضرر و زيان ناشي از عدم النفع قابل مطالبه نيست ) ، اما بايد اطلاق اين تبصره را مقيد كنيم زيار جمع بين اين تبصره و مواد ديگر مذكور در قانون مدني اقتضاء مي كند كه بگوييم اگرعدم النفع به واسطه غصب باشد غاصب علاوه بر عين ضامن منافع اعم ازمستوفات و غير مستوفات نيز مي باشد چنانكه اكثر فقها عقيده دارند امااگر عدم النفع به واسطه غصب نباشد بلكه به جهت منع مالك از استيفاء منافع مالش باشد مثلا\" بي آنكه خانه كسي را غصب كند مانع شود كه مالك در خانه خود سكني گزيند و يا مانع شود كه كاسب در محل كسبش حاضر شود تا به كسب و كار بپردازد، طبق اين تبصره ضرر و زيان نشاي از عدم النفع قابل مطابه نيست ، ما در اين مقاله تحقيق كرده ايم كه عدم النفع خود از مصاديق ضرر است نه آنكه سبب ومنشاء ضرر باشد، پس طبق قاعه (لاضرر) بايد جبران و تدارك شود: اگر پنداشته شود كه مفاد قاعده لاضرر نفي احكامي است كه از قبل آنها مردم متضرر مي شوند نه وضع احكامي كه از عدم وفقدان آنها ضرر حاصل مي آيد: كوشيده ايم كه به اين توهم پاسخ قانع كننده اي داده شود.

مقدمه :

گاهي عدم النفع به سبب اثبات يد عدواني يعني غصب و يا حبس مي باشد. مثل اينكه اتومبيل كسي را غصب كند بي آنكه از منافع آن استفاده كند يا انساني را حبس كند بي انكه از او بيگاري بكشد و گاهي هم عدم النفع به خاطر منع مالك از استفاده از مالش مي باشد بي انكه مال را غصب كند. مثل اينكه ظلما\" نگذارد مالش را بفروشد سپس قيمت مال تنزل كند، يا نگذارد سوار بر اتوموبيلش شود يا در خانه اش سكني گزيند يا چاه ونهر آب را لايروبي كند، يا بي آنكه انساني را جبس كند مانع شود كه در محل كسب كار خود حاضر شودتا نفعي تحصيل كند. مثالهاي فوق همگي از مصاديق عدم النفع مي باشد. در اين مقاله بايد تحقيق كنيم كه آيا عدم النفع مطلقا\" ضرر محسوب مي شود، اگر عدم النفع ضرر باشد به كمك قاعده لاضرر مي توان حكم كرد كه بايد جبران و تدارك شود؟ به يان ديگر آيا عدم النفع قابل مطالبه است ؟ و اگر عدم النفع ضرر محسوب نشود و يا اگر از مصاديق ضرر است ولي با قاعده لاضرر نتوان حكم به وجوب تدارك و جبران آن كرد، آيا به كمك قاعده و يا دليل ديگري مي توان حكم به ضمان عدم النفع كرد و بالاخره آيا تمسك به اطلاق تبصره 2ماده 515 قانون آئين دادرسي مدني درست است يا خير؟

قبل از شروع بحث ناسب است تبصره مزبور و نيز ذيل ماده 267 قانون آئين دادرسي مدني ذكر شود.

اول : تبصره 2 ماده 515 قانون آئين دادرسي مدني

(خسارت ناشي از عدم النفع قابل مطالبه نيست.)

دوم : ماده 267 قانون آئين دادرسي مدني 9

( ..... ضرر و زاين ناشي از عدم النفع قابل مطالبه نيست.) با مقايسه دو عبارت فوق معلوم مي شود كه ضرر و زيان وخسارت مترادف يكديگر هستند و استعمال آنها به جاي يكديگر بالااشكال است ، اما ظاهرا\" از نظر نويسندگان قانون آئين دادرسي عدم النفع سبب ومنشاء ضرر است ، زيرا گفته است ضرر ناشي از عدم النفع قابل مطالبه نيست ، گوئي كه خسارت و ضرر مسبب است و عدم النفع سبب و حال آنكه چنين نيست و به نظر مي رسد كه اين دو عبارت درست انشاء نشده اند، زيرا ضرر و نفع دو لفظ متباين هستند و تقابل آن دو يا تقابل عدم ملكه وملكه است و يا تقابل تضاد در حالت اول يعني تقابل ملكه و عدم آن ، نفع ملك و عدم النفع عدم ملكه خواهد بود. پس عدم النفع مرادف با ضرر است نه آنكه عدم النفع سبب ومنشاءضرر باشد.

در حالت دوم هم يعني تقابل تضاد عدم النفع ضررنيست تابگوئيم ضرر ناشي از عدم النفع قابل مطالبه نمي باشد مثل سياهي وسفيدي 0 آيا مي توان گفت رنگ سومي مثلا\" آبي ناشي از سفيدي است ؟

به هر حال شايد بهتر بود كه گفته مي شد:

(عدم النفع قابل مطالبه نيست.)

بعد از اين بحث لفظي ببينيم مقتضاي ادله چيست ، آياعدم النفع قابل مطالبه هست يا نه ؟

معناي ضرر و نفع

معناي ضرر و نفع عرفا\" واضح وروشن است ، عرف نقص در مال و جان و عرض را ضرر مي داند و به عكس رشد ونمو در مال و صحت و تندرستي را نفع مي داند. اينكه در لغت ضرر را به نقص در مال ، گزند، بدحالي ، شدت و تنگي معنا كرده اند و گفته اند نفع ضد آن است (1) همگي تعريف به بعضي از مصاديق عرفي مي باشد، آنچه مهم است اين است كه آيا تقابل اين دو لفظ، تقابل ملكه وعدم ملكه است يا تقابل تضاد.چه اگر تقابل ملكه و عدم آن باشد قطعا\" عدم النفع ضر است ، چرا بلاجبران باقي بماند و اگر تقابل تقضاد باشد عدم النفع ضرر نيست تا جبران آن ضروري باشد.

تقابل ضرر ونفع ، تقابل عدم ملكه و ملكه است :

اگر چيزي شانش اين باشد كه متصف به صفتي شود، وجود صفت در آن چيز ملكه است و فقدان آن عدم ملكه 0 مثلا\" شان انسان اين است كه متصف به صفت بينايي شو پس بينايي ملكه است وكوري عدم ملكه 0 شان مال اين است كه سود و رشد كند پس نفع ملكه است زيان و عدم نفع عدم ملكه است. شان نسان كاسب و صنعتگر و شاغل اين است كه كار كند و از اين طريق سود ونف ببرد پس نفع ملكه است و عدم نفع عدم ملكه و ضرر است .

بنابراين اگر بگوييم تقابل نفع وضرر تقابل تضاد است چون ممكن است مال نه افزايش پيدا ند نه كاهش صحيح نيست ، زيراعرفا\" و عادتا\" شان مال اين است كه رشد و نموكند و سود بدهد نه آنكه راكد بماند و شان انسان هم اين است كه به كار خود مشغول شود و از دسترنج خود سودي ببرد. شايد به همين دليل است كه محقق خراساني در كفايه آورده است :

(فالظاهر ان الضرر هومايقابل النفع .....تقابل العدم والملكه 0) (2)

يعني ظاهرا\" كلمه ضرر و نفع دو لفظ متقابل هستند و تقابل ميان آن دو تقابل ملكه و عدم ملكه مي باشد.

با بيان فوق روشن مي شود كه منع از تحصيل درآمد به بيان ديگر عدم النفع در مال يا انساني كه شانش نفع باشد عرفا\" از مصاديق ضرر است ، پس چرا بايد بلاجبران باقي بماند؟ آيا با قاعده لاضرر يا قاعده ديگري مي توان حكم به وجوب تدارك و جبران آن كردياخير؟

بخش اول 0 مفاد تركيبي قاعده لاضرر

پاسخ به قسمت اول اين سوال اقتضاء دارد كه ببينيم مفاد تركيبي حديث شريف لاضرر و لاضرار چيست ؟

الف 0 مي دانيم اگر حرف (لا) بر اسم نكرده داخل شود حقيقت و ماهيتي را حقيقتا\" نفي مي كند. در اين حديث (لا) براي نفي است چون بر كلمه (ضرر) ك هاسم نكرده است وارد شده ، پس معناي حقيقي آن اين است كه گفته شود ماهيت و حقيقتي به نام ضرر وجود ندارد. اما اراده اين معناي حقيقي ممكن نيست ، زيرا درعالم خارج ضرر حقيقتا\" وجود دارد پس نمي توان گفت حقيقت ضرر واقعا\" و حقيقتا\" نفي شده است. لذا بايد ببينيم نزديكترين معناي مجازي به اين معناي حقيقي كدام است. چهار قول در اينجا وجود دارد كه بشرح زير خواهد آمد.

1- اراده نهي از نفي

طبق اين قول بايد (لا) را جمل بر لاي ناهيه كنيم ومي دانيم كه هيات نهي ظهور در تحريم دارد يعني صيغه نهي دلالت بر طلب ترك فعل مي كند. طبق اين معنا شارع از مردم خواسته است از ارتكاب فعلي كه موجب تضرر ديگران مي شود خودداري ند، مثل اين آيه شريفه (لا رفت ولاجدال و لافسوق في الحج ) 0 پس بايد بگوييم از لاي نافيه نهي اراده شده و شارع از حاجي خواسته است كه اين افعال را به هنگام حج ترك كند.

2- نفي صفت

به موجب اين قول ضرر بلاجبران نفي شده ، به اين معنا كه شارع دستور مي دهد ضرر جبران و تدارك شود و پس از تدارك گويي كه ضرري وجود نداشته است .

3- نفي حكم (نفي سبب با زنان نفي مسبب )

شيخ انصاري در رسائل و ملحقات مكاسب اين معنا را اختياركرده است. به عقيده شيخ هر چند به ظاهر ضرر(مسبب ) نفي شده ، اما در واقع سبب آن يعني حكم ضرري نقي شده است. گويي كه شارع حكمي را خواه حكم وضعي و يا حكم تكليفي جعل نكرده است كه موجب تضرر مكلفين و بندگان خدا بشود.

4- نفي حقيقت ضرر ادعا\" (نفي حكم با زبان نفي موضوع )

محقق خراساني عقيده دارد از آنجا كه مي توان لاي نافيه را ادعائا\" بر نفي حقيقت حمل كرد لذا بايد بپذيريم كه مراد ازنفي ، نفي حقيقت است ادعائا\"0 بعنوان مثال در حديث آمده است : (لاصلوه لجارالمسجدالافي المسجد.) يعني براي كسي كه همسايه مسجد است نمازي نيست مگر در مسجد.

پس اگر همسايه مسجد نمازش را در خانه بخواند، مي توان ادعا كرد كه نماز نخوانده زيرا اين نماز از حيث آثار و فضيلت به قدري كم اهميت است كه گويي نماز نخوانده است .

حال اگر موضوعي مثل بيع متضمن ضرر باشد مثل اين است كه بيع محقق نشده و به دنبال آن لزوم عقد كه حكم وضعي است از بين خواهد رفت ، پس حكم نفي مي شود اما به لسان نفي موضوع .

ب - محاكمه اقوال

اگر معناي دوم را بپذيريم مي توان به موجب قاعده لاضرر حكم به وجوب تدارك ضرر كنيم 0 عدم النفع نيز ضرر است لذا نبايدبلاجبران باقي بماند.

و اگر هم معناي اول را بپذيريم يعني بگوييم مفاد لاضرر فقط تحريم فعل ضرري است .

باز مي توان گفت بين حرمت فعل ضرري و وجوب تدارك ضرر، ملازمه وجود دارد. زيرا عقلا\" و عرفا\" بين تحريم فعل ضرري و وجوب جبران ضرر ملازمه وجود دارد پس طبق اين قول نيز مي توان گفت منع از تحصيل نفع اگر شان مال يا انسان نفع باشد ضرر است و بايدتدارك شود.

و اگر معناي سوم يا جهار را اختيار كنيم در اين صورت سياق قاعده لاضرر امتنان و منت بر امت اسلامي است ، يعني بناي شريعت بر تسهيل و رفاه حال مردم است اين امتنان اقتضاء مي كندكه قاعده مزبور فقط شامل احكام وجودي شود. مثلا\" حكم عقد بيع لزوم است ، اگر عقد بيع ، به واسطه غبن ومانند آن منشاء ضرر باشد با قاعده لاضرر لزوم را نفي خيار غبن را اثبات مي كنيم نه آنكه قاعده شامل احكام عدمي هم بشود. فرض كنيم كسي به ناحق شخصي را حبس كرده و مانع كسب كار او شود، بدهي است از عدم حكم به ضمان حابس ، محبوس متضرر مي شود ولي چون مفاد قاعه لاضرر نفي مي باشد نه جعل ، لذا نمي توان حكم به ضمان را جعل و اثبات كرد. ناگفته نماند كه شيخ انصاري احتمال داده كه اين قاعده شامل عدميات نيز بشود. عبارت شيخ چنين است : ان وجوديا\" كان او عدميا\" فكما انه يجب في حكمه الشارع نفي الاحكام الضرريه ، كذلك يجب جعل الاحكام التي يلزم من عدمها الضرر مع ان الحكم العدمي يستلزم احكاما\" وجوديا\" فان عدم ضمان مايفوته من المنافع يسلتزم حرمه مطالبته ومقاصته و التعرض له وجواز دفعه عندالتعرض له فتامل هذا مضافا\" الي استفاده ذلك من مورد روايه سمره بن حندب انه صلي الله عليه و آله سلطه علي قلع نخل سمره معللا\" بنفي الضر حيث ان عدم تسلطه عليه ضررالخ 0(3)

يعني فقط احكام وجودي ضرري نفي نشده ، بلكه هر آنچه كه در شرع مقدس اسلام بدان ملتزم مي شوند وب ر طبق آن رفتار مي كنند چنانچه ضرري باشد خواه امر وجودي باشد يا عدمي ، با قاعده لاضرر نفي مي شود. پس همانگونه كه منت بر امت اقتضاء مي كند احكام وجودي ضرري را نفي كند، همين طور هم منت اقتضاء مي كند احكامي را كه از عدم آنها ضرر متوجه بندگان مي شود جعل و وضع كند، مضافا\" اينكه حكم عدمي مستلزم حكم وجودي است. بنابراين اگرقرار باشد كه منافع كسي كه به واسطه منع از كسب كار فوت شده مضمون نباشد لازم مي آيد كه مطالبه اجرت و تقاص از مال حبس كننده وتعرض نسبت به او حرام باشد و چنانچه اجرت را مطالبه كند مي توان تقاضاوتعرض او را دفع كرد.

مضافا\" اينكه مي توان اين حكم را از مور روايت سمره بن جندب استفاه كرد، چرا كه پيامبر(ص )، انصاري را مسلط بر كندن درخت خرماي سمره كرد به اين علت كه اگر انصاري مسلط بر قلع درخت نباشد متضرر خواهد شد. همانگونه كه تسلط سمره بر درخت خود و سركشي كردن به درخت بدون اذن انصاري موجب تضرر انصاري مي شده 0 خلاصه كلام شيخ اين است كه از عدم ضمان ، حرمت مطالبه اجرت منافع فوت شده و حرمت تقاص لزم مي آياد و حرمت كه حكم وجودي است ، سبب ضرر خواهد بود پس به كمك قاعده لاضرر مي توان حرمت مطالبه وحرمت تقاص را از ميان برداشت .

اما به نظر اينجانب معناي اول مناسب ترين معناي مجازي است ، زيرا حديث لاضرر را بايد با توجه به آيات و روايات معنا كرد.به موجب آيات و روايات به خوبي استفاده مي شود كه شارع از مردم خواسته است مرتكب كاري نشوند كه موجب تضرر ديگران شود، مثل اني آيات : (لاتضارالوالده بولدها .....) (4) ولايضاركاتب ولاشيهد) و (لاتمسكو هن ضررا\") (5) و غير اين آيات كه خداوند از والدين طفل مي خواهد كه به بهانه فرزند به يكديگر ضرر نرسانند يا به فرزند ضرر نرسانند و نيز از نويسنده دين و شاهد خواسته است كه به طرفين معامله ضرر نرساند، يعني نبايد چيري را بنويسند كه طرفين املاء نكرده اند و شاهد نبايد شهات به ناحق بدهد و يا طرفين معامله حق ندارند به نويسنده و شاهد ضرر برسانند ونيز خداوند از زوج خواسته است كه از روي عناد و به منظور ضررزدن زوجه را نگه ندارد، پس شارع مردم را از ارتكاب فعل ضرري منع مي كند. ودر مسئله تغيير مسير آب كه منجر به تعطيل شدن آسياب مي شود امام مي فرمايد: ..... ولايضراخاه المومن.(6)

و اي بسا از خود روايت (لاضرر) هم بتوان اين معنا رااثبات رد، زيرا پيامبر(ص ) به سمره فرمود: مااراك الارحلا\" مضار0(7) يعني به نظر من تو آدمي هستي كه اصرار بر ارتكاب فعل ضرري داري و يا فرمود: انك رجل مضار ولاضرر و لاضرار علي مومن .

پس چون وورد به منزل انصاري بدون اذن او فعل ضرري بوده ، پيامبر سمره را نهي كرد و از او خواست كه اذن بيگرد و قيد (علي مومن ) بعد از عبارت لاضرر و لاضرار چنانكه در روايت ابن مسكان آمده مويد همين معنا است و اينكه شيخ انصاري در مكاسب فرموده است قيد (في الاسلام ) بعد از عبارت لاضرر و لاضرار مويد معناي سوم يعني نفي حكم ضرري است ، مي گوييم :

اولا\": معلوم نيست كه اين اثير در نهايه خود اين قيد را از كجا آورده ، شيخ الشريعه مي گويد: (من تمام كتب اهل سنت را گشتم و به اين قيد برخورد نكردم ) ،

ثانيا\" هر چند قيد (في الاسلام ) در روايتي كه شيخ صدق دركتاب من لايحضره الفقيه نقل كرده وجود دارد ليكن اين روايت مرسل است و ارسال موجب ضعف حديث مي شود،

ثالثا\" وجود قيد (في الاسلا) ضرري به استدلال ما نمي رساندزيرا معنايش اين خواهد بود كه در شريعت اسلام هيچكس حق ندارد مرتكب فعلي شود كه موجب تضرر ديگران بشود، خواه فاعل ضرر شارع باشديا مكلفين. بنابراين ترديدي باقي نمي ماند كه مفاد لاضرر نهي از ارتكاب فعل ضرري است .

تنها ممكن است اشكال شود كه در اين صورت شارع فعل مكلف رااز ضرري نهي مي كند و اين نهي مستلزم وجوب جبران ضرر نيست ولي به نظر مي رسد كه بين نهي و لزوم تداكر شرعا\" ملازمه وجود دارد،مثلا\" خداوند به موجب آيه شريفه (لاتاكلوااموالكم بينكم ببالباطل ) يعني به ناحق و عدوانا\" در اموال يكديگر تصرف نكنيد. سرقت ،قمار كلاهبرداري و اختلاس و غصب از مصاديق اسباب باطل است كه خداوند از آنها نهي فرموده و بديهي است غاصب وهر كس كه به منزل غاصب است ضامن عين ومنافع عيني است كه قبض كرده و يا مي بينيم پيامبر (ص ) از بيع غرري نهي كرده (نهي النبي صلي اليه عليه و آله عن بيع الغرر) و غرر مفسد معامله است وكسي كه به عقد فاسد مبيع راقبض كرد هضامن اصل مال ومنافع آن مي باشد و يا مي بينيم خداوندازقتل نهي كرده و فرموده است لاتقتلواالنفس ..... پس كسي كه مرتكب قتل شده ضامن است و غير آن .

شايد منظور صاحب رياض نيز همين است آنجا كه مي گويد: (العموم لاضرر و لاضرار في الدين بنائا\" علي صدق الاضرار بمنع المانع في هذه الصوره عرفا\"، فيتوجه ضمانه حينئد جدا\" ومن هنا يتوجه الحكم بضمان نقص القيمه السوقيه للمتاع اذا حصل بمنع المالك عن بيعه و لو مع بقاء العين وصفاتها0) (8)

يعني اگر كسي مالك را از حفظ مال خود منع كند و مال تلف شود و بر اين منع عرفا\" عنوا اضرار صدق كند جدا\" در اين صورت ضمان متوجه مانع مي شود و به همين خاصر است كه اگر كسي مالك را از فرو شمالش باز دشارد و سپس قيمت كالا در بازار تنزل كند ضمان متوجه مانع خواهد شد، هرچند عين مال و صفات آن باقي بماند.به دليل عموم حديث شريف لاضرر و لاضررار در دين مبين اسلام .

خلاصه اينكه اگر عدم النفع به حميع اقسامش از مصاديق ضررباشد كه صحيح همين است مي توان به استناد قاعده لاضر حكم به وجوب تدارك آن كنيم ، خواه مرا از لاضرر نه از فعل ضرري باشد و خواه مراد نفي صفت باشد و يا نفي حكم واللاه العالم 0 اما اگر عدم النفع را مرادف با ضرر ندانيم و يا اگر دانستيم با تمسك به عموم لاضر نتوانيم حكم به تدارك آن كنيم ، در اين صورت تكليف چيست ؟

بخش دوم مقاله را به اين بحث اختصاص مي دهيم 0

بخش دوم 0 آيا عدم النفع مضمون است ؟

گفتيم گاهي عدم النفع ناشي از اثبات يد عدواني بر مال و يا حبس اناسن كاسب و صنعتگر مي باشد. و گاهي هم عدم النفع ناشي از ممانع تاست ، مثلا\" نگذارد مالك از اتومبيل خود استفاده كند يادر خانه اش شكني گزيند بي آنكه خودش وضع يد كند، يا او را از فروش مالش باز دارد و قيمت در بازرا كند و يا نگذارد كه در مغازه خود حاضر شو بي انكه او ر به ناحق حبس كند. در اين قبيل موارد، آيا كسي كه مانع كسب و كار شده ضامن منافع فوت شده كاسب مي باشد؟ حكم مسائل فوق را ذيلا\" مطالعه مي كنيم .

1- فوت منفعت در اموال

گفتيم فوات منفعت گاهي به خاطر غصب است و گاهي به خاطرمنع از تحصيل نفع .

1-01 فوت منفعت به جهت وضع يد

منظور از فوات منفعت اين است كه منفعت بدون استيفاء از بين برود. مثل مثالهايي كه در بالا گفتيم .

مشهور فقها و قانون مدني قائل به ضمان منافع غير مستوفات شده اند زيرا منفعت را مال تلقي مي كنند و آن ار تابع عين مي دانند، پس هر كس به ناحق عين را قبض كند به تبع آن نيزمنفعت را قبض كرده و هر دليلي كه دلالت بر ضمان عين كند همان دليل هم دلالت بر مضان منفعت مي كند. مع هذا بعضي از فقها مثل شيخ انصاري ، شمول ادله اي كه دلالت بر ضمان عين مي كنا نسبت به منافع را مورد اشكال قرار داده و مي گويد: در حديث (شريف علي اليدمااخذت حتي توديه ) ، صله موصول شامل منافع نمي شود، يعني كلمه (ما) كه موصول است نايه از عين است نه منفعت ، پس منفعت درصله آن مندرج نخواهد شد. به بيان ديگر با اخذ عين اخذ منفعت صدق نمي كند تا اخذ ملزم به تاديه بدل آن باشد.

و احترام ما لمسلمان فقط مستلزم حرمت تصرف در عين مال و اتلاف آن بلاعوض مي باشد. پس از منفعت بدون استيفاء فوت شوداتلاف صدق نمي كند تا پرداخت عوض آن لازم باشد. و بالاخره شيخ انصاري مي گويد: (التوقف اقرب الي الانصاف 0)

ناگفته نماند كه شيخ انصاري از فخرالمحققين نقل مي كند كه ايشان حكم به عدم ضمان منافع غير مستوفات كرده كه به نظرنميرسد اين نسبت بدرست باشد، زيرا اينجابن به ايضاح رجوع كردم و به ا اين قول برخورد نكردم 0 آري به عقيده ايشان منافع حر در صورت تفويت مضمون است نه در صورت فوات ومنظورش از تويت ،استيفاءخدمت و عمل او مي باشد و منظورش از فوات ، فوت منفعت بدون استخدام مي باشد. مثل اينكه انساني را حبس كند بي آنكه از او كار بكشد. حتي اگر انساني را براي انجام كاري اجير كند و سپس او را حبس كند تا مدت اجاره به پايان برسد، بي آنكه از عمل او استفاده كند در اين صورت نيز ضامن نيست ، زيرا كسي مالك عين انسان و منافع او نمي شود و فقط ممكن است مالك مافي الذمه او شود. پس منافع انسان آزاد قابل وضع يد نيست تا غاصب ضامن اصل ومنفعت او باشد.(9)

با توجه به استدلال فوق نمي توان حكم فرزند علامه را به اموال نيز تسري داد و بگوييم فخرالمحققين در اموال هم به عدم ضمان منافع غير مستوفات عقيده دارد، زيرا اعيان ديگر تحت يد داخل مي شوند و به تبع اصل منفعت هم تحت يد داخل مي شود.

به هر حال از آنجا كه قريب به اتفاق فقهاي اماميه و قانون مدني قائل به ضمان منافع غير مستوفات به تبع ضمان عين مي باشند به همين مقدار اكتفا مي كنيم و براي تكميل فايده ماده 320و261 قانون مدني را ذكر مي كنيم :

ماده 261: ( در صورتي كه مبيع فضولي به تصرف مشتري داده شود، هرگاه مالك معامله را اجازه نكرده ، مشتري نسبت به اصل مال و منافع مدتي كه در تصرف او بوده ضامن است اگر چه منافع رااستيفاء نكرده باشد .....)

ماده 320: (نسبت به منافع مال مغصوب هر يك از غاصبين به اندازه منافع زمان تصرف خود و مابعد خود ضامن است ،اگرچه استيفاء منفعت نكرده باشد .....)

2-01 فوات منفعت به جهت منع از تحصيل نفع

چنانچه منع از تحصيل نفع به واسطه اثبات يد نباشد، مثل اينكه نگذارد از اتومبيل يا خانه خود استفاده كند، در اين صورت مشهور فقها و قانون مدني عقيده دارند كه عدم نفع قابل مطالبه و مضمون نيست. در ماده 309 قانون مدني آمده است :

(هرگاه شخصي مالك را از تصرف در مال خودمانع شود بدون آنكه خود تسلط بر آن مال پيدا كند غصاب محسوب نمي شود ليكن در صورت اتلاف يا تسيبي ضامن خواهد بود.)

بنابراين قوتي چنين شخصي غاصب محسوب نشود موجب ضمان هم محقق نخواهد شد، خواه نسبت به اصل مال و خواه نسبت به منافع آن ، مگر آنكه سبب ديگري مثل اتلاف يا تسبيب تحقق يابد.

ممكن است تصور شود در صورت منع از تحصيل نفع هرچند اتلاف بالمباشره محقق نشده ، اما شخص بازدارنده با منع از تحصيل نفع سبب ، تلف منفعت شده پس از باب تسبيب ضامن است. اما اين تصور، تصور درستي نيست ، زيرا قاعه تسبيب قاعده اي اصطيادي است يعني مضمون و مفاد ادله ديگري است. پس بايد به قدر متيقن آن اكتفا كرد و آن جايي است كه اصل مال يعني عين تلف شود و تلف مستندبه تقصير و تفريط صاحب سبب باشد يا شارع و قانون گذار تعبدا\" حكم به ضمان صاحب سبب كرده باشد، مثل مورد مذكور در ماده 343 قانون مجازات اسلامي كه مقرر مي دارد اگر كسي سنگ يا چوبي را سيل مانند آن با خود به همراه آورده است بردارد و سرجاي خودش يا جاي ديگري قرار دهد كه مثل جاي اول باشد يا جاي بدتر از آن ، ضامن تلف مال يا نفس مي باشد. پس اگر صاحب سبب ضامن اصل مال نباشدبه تبع آن بلكه به طريق اولي ضامن منفعت فوت شده هم نخواهدبود.

از عبارت محقق اردبيلي بر مي آيد كه ايشان در اين مسئله تامل دارد، زيرا بعد از آنكه حكم به عدم ضمان مي كند، مي گويد: (فيه تامل ) و سپس امر به تامل مي كند. شايد بي فايده نباشد كه عين عبارت او را در شرح ارشاد نقل كنيم :

نعم منعه اثر في عدم وصول حق اليه و صار سببا\" له و لكن ما ثبت ان كل من يمنع احدا\" من وصول حق اليه و ان لم يتلف بفعله شي انه ضامن و فيه تامل فتامل ) 0 (10)

يعني آري ، بازداشتن مالك از فروش مالش و تلف مال بعد از آن ، در عدم وصول حق به او موثر بوده و سبب عدم وصول حق شده امااين مطلب ثابت نشده كه هر كس كه مانع وصول حق كشي شود هرچند تلف مستند به فعل او نباشد ضامن است مع هذا در اين حكم جاي تامل است پس تامل كن .

شايد وجه تامل اين باشد كه مقتضاي آيه اعتداء به مثل ضمان است ولي خود اين هم قابل تامل است ، زيرا بعيد است بتوان با تمسك به آئه شريفه اعتداء به مثل حكم به ضمان عدم وصول نفع كرد و شايد هم وجه تامل اشاره به قاعده لاضرر باشد كه ضرر را نفي مي كن كه تفصيل آن گذشت و گفتيم كه صاحب رياض هم عقيده دارد، چنانچه عنوان ضرر بر عدم النفع صدق كند توجه ضمان بر مانع قوي و جدي مي باشد.(11)

2- فوات منفعت در انسان

مشهور فقها حبس و بازداشت غير قانوني انسان آزاد را بي آنكه از عمل وخدمت او استفاده كند و به اصطلاح از او بيگاري بكشد موجب ضمان منافع او نمي دانند و به طريق اولي اگر اوراازاشتغال به شغل خود منع كند بي انكه او را حبس و زنداني كند ضامن منافع او نخواهد بود، زيرا به عقيده مشهور فقها بدن انسان مال نيست ت ااثبات يد بر آن موجب ضمان شود و به تبع اصل ، منافع و عمل او نيز تحت يد داخل نمي شود يعني نمي تواند با استيلا بر انسان او را بفروشد يا هبه كند وتصرفاتي از اين قبيل ، پس نمي تواند عمل و خدمت او را هم بفروشد يا اجاره دهد وغير آن .

اما اين نظر قابل انتقاد است ، زيرا عقلا خود را مستحق اجرت ايامي مي دانند كه كه به ناحق در حبس به سر مي برده و يا بي آنكه حبس شوند به ناحق از اشتغال به شغل خود محروم شده اند، پس حكم به پرداخت اجرت اين ايام ، يعني حكم به ضمان عدم النفع موجب تاسيس فقه جديدي نخواهد بود، چه اين حكم با منطق و عقل سازگار است. عقلي كه مبتني بر فطرت سليم و صحيح است و موهبتي است الهي و شارع حكم به تبعيت از آن كرده است .

برا يتائيد اين مطلب كافي است كه عبارت چند تن از فقهاي بزرگ را نقل كنيم .

1-02 محقق اردبيلي هر چند ادعاي عدم خلاف بين فقهاي اماميه در عدم ضمان منافع غير مستوفات مي كند با اين همه خود طالبه اجرت منافع فوت شده در انسان آزاد را موجه مي داند و براي توجيه آن به قاعده اعتداء به مثل تمسك مي كند و مي گويد مطالبه واخذ اجرت براي دفع مفاسد ودفع ضر عظيم است ، زيرا ممن است خودش و افراد واجب النفقه از گرسنگي بميرند مضافا\" كه حبس كننده ظالم و تجاوزگر است و اگرمطالبه اجرت از او موجه نباشد دست او در ارتكاب ظلم و ستم بازگذاشته مي شود.

عبارت محقق اردبيلي چنين است :

(لعله ليس لهم فيه خلاف ان كان لاخذ الاجره مع منع الصانع الذي لولم يجبر ويمنعه لحصل كلذا وكذا وجه وذلك لدفع المفاسدو دفع الضرر العظيم فانه قد يموت هو وعياله من الجوع ولايكون عليه في ذلك مانع مع كونه ظالما\" وعاديا\" و وجود ما يدل علي جواز الاعتداء بااعتدي .....) (12)

2-02 مرحوم آيت الله خوئي براي جواز مطالبه اجرت به سيره قطعيه عقلا تمسك مي كند:

(نعم اذاكان الحركسوبا\" وله عمل خاص يشتعل به كل يوم كالبنايه والتحاره والخياطه وغيرها فان منعه عن ذلك موجب للضمان للسيره القطيه العقلاثيه 0) (13)

چنانكه مي بينيم ايشان منع ومحروم كردن انسان كاسب و پيشه ور را از اشتغال به شغل خود به دليل سيره عقلا موجب ضمان مي داند، خواه او را حبس كرده باشد يا بي آنكه حبس كند از اشتغال به شغل خو باز دارد. و در اين حكم نبايد فرقي بين انسان ومال قائل شد، زيراوقتي عدم النفع در انسان كه مال محسوب نمي شود مضمون است به طريق اولي در مال بايد حكم به ضمان عدم النفع كنيم .

3-02 مرحوم آيه الله ميرزا حسن بجنوردي نيز با تمسك به قاعده تقويت حكم به ضمان منافع انسان آزاد مي كند، هرچند بدون استيفاء فوت شود و هر چند علت فوات منفعت منع او ازاشتغال به شغل باشد. بي آنكه او را حبس كند، و مدرك قاعده تقويت را هر چند فرض كنيم آيه شريفه اعتداء به مثل و آئه شريفه جزاء سيئه ، مثلها و آنچه كه دلالت بر جواز تقاص مي كند نباشد، بناء عقلا است و شارع در ابواب ضمان نوعا\" و غالبا\" طرق عرفي و بناء عقلا راامضاء كرده ، پس عدم ردع از ناحيه شارع مدرك اين قاعده است. به هر حال مناسب است قسمتي از عبارت ايشان را نقل كنيم .

(ولاشك في ان العرف والعقلا يرون من حبس شخصا\" حرا\" و منعه عن الاشتغال باشغاله ..... ضامنا\" يحكمون بتغريمه واخذ ماخسره المحبوس عنه وهذا دليل قطعي علي ان تقويبت المنافع علي شخص موجب للضمان و ان كانت تلك امنافع غيرالمستوفات ان الشارع لم يردع عن هذه الطريقه العقلائيه فعدم الردع دليل علي امضائها0) (14)

خاتمه و نتيجه

از آنچه كه گفته شد، معلوم گرديد كه حكم به ضمان عدم النفع موافق با سيره و بناء قطعيه عقلا است و اگر ادعا كنيم شارع نيز در باب ضمان با عقلا متحدالمسلك است سخن گزافي نگفته ايم واگر شارع با عقلا متحدالمسلك باشد عدم ردع حاكي از موافقت شارع با سيره و بناء عقلا است بكله مي توان ادعا كرد كه شارع بناء عقلا را در با بضمان امضاء كرده است .

جاي تعجب است كه صاجب جواهر براي توجيه عدم ضمان در صورت حبس كاسب و پيشه ور مي گويد: (فقهاي عامه كه قائل به قياس و استحسان هستند قائل به ضمان منافع نيستند، چگونه ما كه فقهمان مبتني بر قواعد و اصول است قائل بشويم 0) (15)

و حال آنكه گفتيم حكم به ضمان به دليل سيره عقلا است ، كه اين سيره و عادت ملهم از عقل فطري صحيح است و شارع آن راحجت باطني قرار داده است ، مضافا\" اينكه فقهاي حنفي اعتقادي به ضمان منافع هر چند استيفاء شده باشد ندارند، چه به عقيده آنها كسي كه ضامن عين باشد منافع متعلق به اوست هر چندمنشاء ضمان ، غصب باشد. چنانكه در حديث ابي ولاد مي خوانيم در اين حديث شريف آمده است و آن اين است كه دبي ولاد استري كرايه كرد تا به پل ابي هبيره نززديك كفوه برود و طلبش را وصول كند وقتي به پل رسيد با خبر مي شود كه مدين به نيل رفته ، به نيل رفت با خبر شدكه مديون به بغداد رفته است ، به بغداد رفت و طلب خود را وصول كرد و به كوفه بازمي گشت. بين او و ماكل حيوان اختلاف افتاد مالك عذر ابي ولاد را نپذيرفته و توافق كردند كه برا يفصل خصومت نزد ابي حنيفه بروند. ابوحنيفه پس از شنيدن ماجرا به استناد روايتي از پيامبر كه فرمود (الخراج بالضمان ) حكم به سقوط كرايه و بي حقي صاحب حيوان كرد، چون ابي ولاد را با تخلف از توافق غاصب قلمداد كرد و غاصب طبق اين حديث فقط ضامن عين است نه منفعت.(16) تا اينكه ابي ولاد در همان سال به حج مي رود و قضاوت ابوحنيفه را براي امام صادق (ع ) نقل مي كند. امام (ع ) از اين قضاوت بر آشفته مي شود و به ابي ولاد دستور مي دهد كه مجددا\" رضايت صاحب حيوان را تحصيل كند. منظورم از نقل اين قصه تاريخي اين استكه اولا\": مخالفت با فقه عامه نبايد وجه توجيه باشد، ثانيا\" :وقتي آنهايعني فقهاي حنفي منافع مال را هر چند استيفاء شده باشد مضمون نمي دانند،مقتضاي قياس آن است كه عدم النفع را هم مضمون ندانند، ثالثا\" فقهاي حنبلي وشافعي هم كه منافع مستوفات را مضمون بر غاصب مي دانند منافع غير مستوفات اموال را مضمون نمي دانند و حال آنكه فقهاي اماميه در اموال ، منافع غير مستوفات را مضمون مي دانند، رابعا\": آن دسته از فقها عامه كه قائل به عدم ضمان منافع هستند به قياس متوسل شده اند ه به هيچ وجه منطقي نيست ، زيرا استيفاء منفعت از مال مغضوب را با زنا با زني كه راضي به زنا بوده قياس كرده اند. (17) خامسا\" : فقهاي حنفي و شافعي كه قائل به عدم ضمان منافع انسان در صورت حبس او شده اند او را به برده قياس كرده اند و گفته اند اگر كسي برده را غصب كند و يا او را از اشغال منع كندو بدون استيفاء منافع او فوت شود ضامن نيست ، پس نسبت به انسان ازاد به طريق اولي بايد قائل به عدم ضمان بشويم 0(18)

منظور اين است كه فقهاي عامه با قياس قائل به عدم ضمان منافع غير مستوفا انسان آزاد شده اند و بديهي است رشد در خلاف ان است ، صخوصا\" كه ما طبق قواعد و اصول فقهي خود حكم به ضمان عدم النفع مي كنيم .

+ نوشته شده توسط محمد شريفي در دوشنبه بیست و هشتم اردیبهشت 1388 و ساعت 23:40 |

نتايج منفي حاصل از اجراي ماده ۲ قانون وظايف و اختيارات رئيس قوه قضائيه مصوب ۸/۱۲/۱۳۷۸ و ماده ۱۸ اصلاحي قانون تشكيل دادگاه هاي عمومي و انقلاب مصوب ۲۷/۷/۱۳۸۱ و انتقاداتي كه به حق توسط دست اندركاران امور قضائي و استادان دانشگاه دراين زمينه به عمل آمد، خوشبختانه قواي قضائيه و مقننه را درنهايت برآن داشت كه درجهت تقويت احكام قطعي دادگاه ها و پذيرش اصل حاكميت امر مختومه، قوانين مذكور را لغو نمايند. اين اقدام هرچند ديرهنگام و بعداز تحميل هزينه هاي مادي و معنوي فراوان به مردم و اقتدار قضايي كشور انجام پذيرفت، مع الوصف به عنوان اقدامي شايسته و پسنديده مورد استقبال اهل فن خواهد بود.

متاسفانه قانون اصلاحي جديد و آيين نامه متكي به آن، به رغم حذف نهاد هيات تشخيص ديوان عالي كشور، كه برخلاف فلسفه وجودي ديوان عالي و درتعارض با تمام ضوابط حاكم در دنيا، كه صلاحيت رسيدگي از ابعاد شكلي و ماهوي، بدون رعايت نصاب قانوني مجازات و يا نوع جرم، ميزان خواسته و يا ماهيت و موضوع دعوي، دركليه دعاوي كوچك و بزرگ را به عهده داشت، از ثمرات مثبت تصويب ماده واحده جديد مي باشد.

متاسفانه حلاوت اين اقدام، با ملاحظه اختيارات جديد براي واحدهاي مختلف قوه قضائيه و موارد مبهم و مشكل ساز در مقررات مذكور و فراقانوني آيين نامه به سرعت زايل مي شود.

نگارنده در اين فرصت درصدد تدوين نوشتاري كه جنبه تطبيقي با ضوابط و نهادهاي مشابه داشته باشد و يا اصولاً در مقام نقد چنين اختياراتي كه اساس و استحكام احكام قضائي را در حالت تزلزل و شكنندگي قرار مي دهد، نيست بلكه در مقام بيان اشكالاتي است كه اجراي ضوابط موصوف همراه خواهد داشت:

الف: ماده واحده اصلاحي ماده ۱۸ قانون موسوم به احياء دادسرا مصوب ۴/۱۱/۸۵

ماده ۱۸ و تبصره هاي ششگانه آن حامل بخشي از پيام ضوابط سابق و مشابه مواد ۱۸و۳۱ قانون تشكيل دادگاه هاي عمومي و انقلاب مصوب سال ۷۳ و ماده ۲۳۵ قانون آ.د.ك، ماده ۳۲۶ قانون آ.د.ك، ماده ۱۸ قانون احياء دادسراها و ماده ۲ قانون اختيارات رئيس قوه قضائيه; درمورد اختيارات برخي مسوولين در تطبيق آراء قطعي با احكام شرعي مي باشد كه مي تواند موجب درخواست اعاده دادرسي ازطرف رئيس قوه قضائيه شده درواقع با درخواست محكوم عليه مقاماتي مانند دادستان كل كشور، رئيس سازمان قضائي نيروهاي مسلح، روساي كل دادگستري استان ها، مورد تقاضا را با موازين شرعي تطبيق و درصورت تاييد، مراتب را به رياست قوه قضائيه اعلام مي نمايند.

رياست قوه قضائيه درمقام رسيدگي به موارد اعلامي مقامات مذكور، درصورت تاييد خلاف بين شرع بودن حكم معترض عنه، يا در اموري كه خود به هرطريق متوجه مغايرت شرعي حكمي شود، مي تواند درخواست اعاده دادرسي از محكمه صالح نمايد.

بررسي دقيق اين قانون اشكالات عديده اي را متبادر به ذهن مي نمايد.

۱) ابهام در ظرف زماني تقديم درخواست اعاده دادرسي

تعيين مدت براي تسليم درخواست رسيدگي مجدد از نكات مثبت اين قانون است اما معلوم نيست مراد از مدت حداكثر يك ماه از تاريخ قطعيت مندرج در تبصره ۵ ماده ۱۸ اصلاحي فقط مختص به درخواست محكوم عليه از رئيس قوه قضائيه است و يا مقامات تبصره ۳ همان قانون را نيز شامل مي گردد يا با مضي مدت ديگر هيچ اعتراضي درمورد احكام خلاف بين شرع از ذينفع پذيرفته نمي باشد؟ و يا آنكه مدت مذكور مربوط به تمام اشخاص اعم از متضرر حكم و يا مقاماتي است كه درجهت اجراي عدالت قضائي شرعي، صرفاً حق دارند حداكثر ظرف يك ماه درخواست رسيدگي مجدد نمايند؟ و اگر اين زمان منقضي شد، آيا مقامات مذكور با وصف غيرشرعي بودن آن حق درخواست رسيدگي مجدد نسبت به احكام قطعي را ندارند؟

ابهام ديگر كه از منطوق تبصره ۵ برمي آيد، مربوط به مرجع رسيدگي كننده مجدد است. آيا مراد مقامات دريافت كننده تقاضا ازطرف محكوم عليه مي باشند و يا مرجع صالح قضائي؟ به نظر مي رسد كه علي القاعده بايد منظور دادگاه صالح باشد. زيرا ساير مقامات، صلاحيت قضائي رسيدگي مجدد به احكام قطعي را ندارند و بررسي هاي آنها نسبت به درخواست و اعتراضات واصله درمورد احكام قطعي عمدتاً براي احراز قابليت طرح و يا عدم قابليت طرح درخواست اعاده دادرسي در محكمه صالحه مي باشد!

با اين حال به نظر مي رسد هدف مقنن با اندك تسامح و تساهل نسبت به عبارت «رسيدگي مجدد» بررسي دوباره موضوع توسط مقامات يادشده در قانون براي طرح تقاضاي اعاده دادرسي باشد. والا تقاضاي ذينفع درموارد مذكور نه به طور مستقيم به مرجع قضائي تقديم مي شود و نه عملاً انجام بررسي هاي لازم نسبت به درخواست متقاضي و تطبيق آن با مسلمات فقهي و اصول شرعي توسط مقامات يادشده در ظرف زماني يك ماهه و تسليم تقاضاي اعاده دادرسي به مرجع قضائي صالح ممكن است.

۲) تشخيص خلاف بين شرع

تبصره يك قانون، مراد از خلاف بين شرع را مغايرت راي صادره با مسلمات فقه مي داند و افراد صالح را براي ارزيابي و تطبيق احكام صادره با موازين شرعي در قسمت دوم ماده ۱۸ اصلاحي و تبصره ۲ آن قانون، رئيس قوه قضائيه و دادستان كل كشور، رئيس سازمان قضائي نيروهاي مسلح و روساي كل دادگستري معرفي مي كند. البته مقامات سه گانه اخير بعداز تشخيص بايد مراتب غيرشرعي بودن حكم را به رئيس قوه قضائيه اعلام كنند.

قطع نظر از آنكه حذف عبارت «خلاف قانون» باوجود تصريح به خلاف شرع نقض غرض است، چه درموارد بسياري به ويژه در امور مستحدثه، در موازين فقهي قواعدي مقرر نگرديده و ممكن است حكمي ازاين حيث فاقد اشكال ولي ازجهت قانوني نادرست باشد، اشكال اساسي در چگونگي تطبيق احكام با موازين شرعي و وجود ديدگاه هاو نظرات مختلف درخصوص مورد بروز مي كند. باوجود قسمت اخير تبصره يك قانون كه در موارد اختلاف نظر بين فقها، نظر ولي فقيه و يا مشهور فقها را فصل الختام دانسته است، درصورت بروز احتمال اختلاف بين نظر ولي فقيه و مشهور فقها تكليف نامشخص است؟ به ويژه آن كه درعمل اگر تصور كنيم براساس نظر رياست قوه قضائيه نسبت به حكمي درخواست اعاده دادرسي شود و سپس حكم مذكور نقض و به نفع طرف مقابل راي صادر و قطعي شود و محكوم عليه با مراجعه به محضر مقام ولي فقيه و يا ساير فقها موضوع را مطرح و نظر مخالفي اخذ كنند، دراينگونه امور وظيفه مقامات قضائي چيست؟ آيا امكان ناديده گرفتن اين نظرات فقهي وجود دارد و يا برعكس مقامات قضائي موظفند از آنها تبعيت نموده و درخواست اعاده دادرسي نمايد؟

باعنايت به چنين اشكالاتي است كه اصلح اين بود در قانون جديد نهادي تحت عنوان «كميسيون تشخيص» متشكل از صاحب نظران فقهي تشكيل مي شد تا با جمع ديدگاه ها و قبل از درخواست اعاده دادرسي نظريه قطعي صادر مي گرديد تا ملاك عمل قرار مي گرفت.

گذشته از آن با توجه به چالش هاي موجود در اجراي ديدگاه هاي مختلف، بهتر اين نبود كه مجلس شوراي اسلامي با بررسي همه جانبه نيازهاي جامعه- بعد از آسيب شناسي كامل- و جلب نظر متخصصين، موازين شرعي را در قالب قوانين عرفي، مانند آنچه در ساير موارد جزايي و حقوقي معمول شده بيان و مجري مي نمود تا اولاً ابهامات كمتري در تطبيق قوانين عرفي و شرعي بروز كند و ثانياً اجراي عدالت به ويژه حقوق الناس را در گيرودار قرائت هاي فقهي و نظرات مختلف صاحب نظران دچار چالش نسازد؟

۳) فقدان تعيين معيار مشخص براي قابليت طرح تقاضاي رسيدگي مجدد

متاسفانه از ديگر مشكلات قانون حاضر اين است كه تجديدنظرخواهي نسبت به هر دعوايي اعم از كيفري و حقوقي را ممكن مي سازد. دعاوي اي كه ازطرق عادي تجديدنظرخواهي به دليل ماهيت دعوا، نصاب خواسته، ميزان مجازات و ... امكان اعتراض نسبت به آنها وجود ندارد.

۴) تعداد مقامات دريافت كننده تقاضاي رسيدگي مجدد

غيراز رياست قوه قضائيه، مقامات مصرحه در تبصره ۲ ماده واحده نيز اختيار پذيرش درخواست متقاضي و درعين حال صلاحيت تشخيص خلاف بين شرع را به عهده دارند، مقاماتي كه قطع نظر از صلاحيت قضائي ممكن است ازلحاظ شرعي، شرايط فقهي و اطلاعات لازم را دراين خصوص نداشته باشند.

غيرازآن، چنين تعددي در عمل ممكن است موجب طرح ادعاهاي مكرر درصورت رد درخواست ذينفع گردد. آنچه مسلم است، عملاً امكان انجام اين وظايف مستقيماً توسط اين مقامات وجود نخواهد داشت لذا با وصف اينكه اين تكاليف قائم به شخص است، اجباراً قابل اعمال توسط مسوولين مربوطه نخواهد بود.

۵) فقدان پبش بيني هزينه دادرسي

اصولاً هزينه دادرسي مي تواند از عوامل موثر در جلوگيري از تسليم درخواست هاي بي مورد و درنتيجه كثرت پرونده ها در مراجع قضائي باشد. درغيراين صورت چنين وضعي موجب تحميل هزينه فراوان و صرف وقت زياد به قوه قضائيه خواهد شد. قوه اي كه بايد در اوضاع و احوال موجود، قران و قدرت خود را براي حل و فصل مرافعات و مراجعات عادي مردم به كار برد.

ب: آيين نامه دستورالعمل اجرايي ماده۱۸ اصلاحي، مصوب بهمن ماه ۱۳۸۵

درابتدا بايد گفت كه عنوان اين مصوبه نوعي ناهماهنگي را نشان مي دهد. زيرا در فرهنگ قانونگزاري بين آيين نامه و دستورالعمل تفاوت آشكاري وجود دارد. آيين نامه معمولاً دراجراي قانون و به تجويز قانون به تصويب مي رسد و با دستورالعمل كه نوعي دستور اداري است، متفاوت مي باشد. به كار بردن اين دو عنوان در كنارهم چندان سازگاري ندارند.

گذشته ازآن تنظيم آيين نامه براي اجراي قانون درصورتي ممكن است كه در خود قانون چنين مجوزي وجود داشته باشد. درغيراين صورت تصويب آيين نامه نه مجاز است و نه الزام آور. لذا به نظر مي رسد تصويب آيين نامه و دستورالعمل اجرايي كه متضمن وظايف و اختيارات جديدي براي قضات و مسوولين قضائي موجد بار مالي و هزينه اضافي خواهد بود، قانوناً مواجه با اشكال باشد.

اين مصوبه ازلحاظ محتوايي نيز حامل اشكالات عديده اي است كه به برخي از آنها اشاره مي گردد:

۱) وظايف قضات براساس قانون تعيين مي شود، ايجاد ساختار اداري و سازماني كه متضمن صرف هزينه و تصدي سمتي مي باشد، بايد قبلاً در قانون پيش بيني شود. متاسفانه مواد۳ و۴ آيين نامه تكاليفي را براي دادستان كل كشور و دادگستري هاي استان هاي سراسر كشور به منظور ايجاد دبيرخانه، صدور احكام و ابلاغ براي پرسنل قضائي و غيره مقرر مي دارد كه به نظر خارج از محدوده ماده واحده اصلاحي ماده۱۸ باشد.

۲) طبق تبصره۵ قانون، متقاضي با لحاظ زمان يك ماهه مي تواند درخواست رسيدگي مجدد خود را تقديم كند. بدون آنكه نسبت به تفكيك احكام قطعي از مراجع خاص اشاره شده باشد. لذا بندهاي الف و ب ماده۵ آيين نامه كه مبادرت به تعيين تكليف براي متقاضي و تحديد حقوق مراجعين و تعيين وظايف قانوني براي دادگستري استان، ديوان عالي كشور و شعب تشخيص مي نمايد، منطبق با ماده ۱۸ اصلاحي و تبصره هاي آن نمي باشد.

۳) آنچه از موادي ماده۱۸ قانون وتبصره هاي۱و۲ آن استنباط مي شود، اين است كه درمورد تشخيص خلاف بين شرع، اشخاص خاصي باتوجه به سمت خود تكليف قانوني دارند. لذا مواد۶ و۷ آيين نامه كه ارزيابي اين امر را به عهده كميسيون سه نفره قرار داده است، با روح قانون انطباق ندارد. ضمن آنكه اصولاً- چنانكه در بحث ماده۱۸ قانون گفته شد- ارجاع اين گونه امور كه حائز جنبه فقهي مي باشند به اشخاص غيرفقيه، احتمال حصول نتيجه موردنظر را دچار مشكل خواهد ساخت. اصلح اين بود كه با تجويز قانون، نهادي به نام «نهاد تشخيص خلاف بين شرع» متشكل از فقها، از ايجاد واحدها و نهادهاي موازي جلوگيري مي شد.

۴) از ايرادات بسيار مهم، اختيارات فراقانوني مصرحه در ماده۹ و صدر ماده۱۳ آيين نامه متضمن تفويض اختيار به تجويز اعاده دادرسي و توقيف اجراي حكم براي رياست قوه قضائيه مي باشد. زيرا:

اولا: مستفاد از قسمت دوم ماده۱۸ اين است كه رئيس قوه قضائيه درصورت تشخيص خلاف بين شرع به عنوان يكي از جهات اعاده دادرسي پرونده را براي رسيدگي به مرجع صالح ارجاع مي دهد. تا بعداز رسيدگي درصورت احراز درستي درخواست نسبت به نقض حكم صادره اقدام والا همان گونه كه در صدور ماده۱۳ آيين نامه آمده، راي به رد دادخواست اعاده دادرسي خواهد داد. درواقع اختيار تشخيص با حق تجويز دو امر متفاوت است. تشخيص همانند آنچه در ماده۲ قانون اختيارات و ماده۱۸ سابق آمده بود، مي تواند به عنوان يكي از جهات اعاده دادرسي موجب درخواست از مرجع صالح شود. درحالي كه تجويز اختياري متمايز تلقي مي شود. زيرا با قبول حق تجويز مرجع قضائي مكلف به تعقيب است و اختيار رد يا قبول ندارد.

ثانياً: درمورد دستور توقف اجراي حكم كه صلاحيت آن را به موجب مقررات مربوط به اعاده دادرسي و راي وحدت رويه شماره ۵۳۸- ۱/۸/۶۹ هيات عمومي به عهده رياست قوه قضائيه قرار داده اند، به نظر مي رسد تفويض چنين اختياري براساس آيين نامه، قانوناً با اشكال مواجه باشد. زيرا راي وحدت رويه درمقام تصريح به بقاء اعتبار حكم تا رسيدگي نهايي دادگاه مرجوع اليه بوده و حامل مجوز دستور توقف اجراي حكم براي رياست قوه قضائيه نمي باشد. درصورت ضرورت وفق ماده۴۲۶ آيين دادرسي مدني و ماده ۲۷۲ آيين دادرسي كيفري مرجع قضائي داراي چنين اختياراتي است. درضمن فراموش نكنيم مقنن در مقام بيان حقوق و تكاليف اشخاص برمبناي قانون تكيه دارد لذا هيچ گاه فراتر از آن در آيين نامه امكان افزايش و يا كاهش حقوق اشخاص وجود ندارد.

۵) وفق مواد مختلف آيين نامه مانند مواد ۱۶،۸،۷،۶و۲۲ همانند ماده۱۸ قانون اصلاحي، اصولاً امر تشخيص خلاف بين شرع بودن، مقدمه فقهي و حكمي است و قائم به شخص مقام رياست قوه قضائيه. امري كه با عنايت به حجم تقاضاها نه ممكن است و نه عملي. شايد به همين دليل رسيدگي اوليه به كميسيون هاي سه نفره متشكله در دادگستري هاي استان و دادستاني و سازمان قضائي نيروهاي مسلح محول شده است. طبيعتاً همان گونه كه در مواد۷و۸ آيين نامه مقرر گرديده، كميسيون مذكور حق ارزيابي و تشخيص خلاف بين شرع را دارد و درصورت تشخيص خلاف، موضوع بعداز كسب نظر مشاور حوزه نظارت قضائي ويژه به نظر رياست قوه قضائيه مي رسد و نظر ايشان درنهايت فصل الختام خواهد بود. بروز اختلاف در برداشت از منابع فقهي بين رياست قوه، دادستان كل و ساير علما مي تواند ايجاد مشكل نمايد. چه اختلاف نظر در امور فقهي، امري طبيعي است و برداشت هاي گوناگون در عمل مشكل زا است.

اعمال مفاد پيام ماده۱۸ و تبصره هاي آن طبق ماده۲۰ و آيين نامه صرفاً مربوط به درخواست هاي جديد است و قابل تسري نسبت به احكامي كه قبل از اجراي قانون فعلي مورد بررسي قرار گرفته و خلاف بين شرع بودن آنها به استناد ماده۲ مورد پذيرش رئيس قوه قضائيه قرار نگرفته و رد شده است، نمي باشد. اين درحالي است كه با توجه به اهميت ضوابط شرعي، چگونه مي توان پذيرفت حكمي كه برخلاف موازين شرعي صادر و مثلاً توسط مشهور فقها و يا مقام رهبري غيرشرعي تشخيص داده شود، طبق ماده۲۰ آيين نامه مورد بررسي مجدد قرار نگيرد؟

گذشته از آن برخلاف ممنوعيت مقرر در ماده۲۰ براي احكام صادره، به نظر نمي رسد كه ماده۱۸ چنين اصلي را مدنظر داشته باشد، مفاد ماده ۱۸ متضمن قاعده خاص و آمره بوده و اطلاق دارد و تخصيص قانون يا آيين نامه ممكن نيست.

+ نوشته شده توسط محمد شريفي در دوشنبه بیست و هشتم اردیبهشت 1388 و ساعت 23:39 |

مقدمه

بدون شک ، انجام کارهای مطالعاتی و تحقیقاتی در زمینه موضوعات مهم ، حساس و مبتلا به جامعه یکی از ضروریات حوزه های دانشگاهی است

و پر واضح است که تساهل و کم کاری در قلمرو تحقیق و پژوهش ، نه تنها مانعی بر ارتقاء داده های علمی و آموزشی می باشد بلکه متاسفانه و بطور حتم عادت به کم کاری در این بخش ، بی مایگی تحقیقات و لزوما عقب افتادگی جامعه علمی را در برخواهد داشت . حوزه تحقیق در کشورهای جهان سوم و بالاخص رشته های علوم انسانی همواره با محدودیت منابع جامع روبرو بوده و با توجه به عقب ماندگی این کشورها از فناوری ها و تکنولوژی های روز دنیا به تاسی از آن قوانین و مقررات معمولا چندین سال پس از ورود فناوریهای جدید به این کشورها تصویب و به بالتبع دارای نواقص و معایبی چند خواهد بود . از آنجا که روش تحقیق علی الاصول در علم حقوق کتابخانه ای است و تنها منابع یک پژوهشگر کتاب می باشد که عده ای از حقوق دان با توجه به قوانین موجود دست به تالیف آنها می زنند و در صورتی که منابع لازم برای انجام تحقیق یافت نشود مشخص خواهد بود که کار تحقیق بامشکلات فراوانی روبرو خواهد بود . با ورود انسان به عصر جدید ( هزاره دوم میلادی ) و گسترش و رشد وسایل ارتباطی و یا به تعبیری دیگر بوجود آمدن ( دهکده جهانی ) بالتبع با توجه به نیازهای اجتماعی ضرورت هایی مطرح می شود . از آنجا که امروزه سیستم ها رایانه ای و اطلاعاتی مختلف با زندگی اجتماعی انسانها عجین شده یکی از موضوعات اجتماعی و به روز در جامعه مطرح مي باشد . با ورود این پدیده اجتماعی در ابعاد مختلف زندگی بشر مانند پدیده ها دیگر اجتماعی همواره با مزایا و معایبي روبرو بوده است.براي نظم بخشيدن به پديدهاي اجتماعي نياز به راهکارهای مناسبي هستیم . در حوزه ی علوم اجتماعی این وظیفه بر عهده علم حقوق است که با ارائه راهکارهای مناسب سعی بر ایجاد نظم بر پدیده های اجتماعی را دارد . از این رو وقوع ناهنجاریهای اجتماعی قابل تصور است . وقوع جرائم مختلف با توجه به مقتضیات زمانی و مکانی متفاوت در هر عصر و زمانی اشکال خاص خود را می یابد ، با ورود رایانه ها در زندگی شخصی افراد و گسترش فناوری اطلاعات ( اینترنت ) سوء استفاده از این وسایل اشکال گوناگونی به خود گرفته است . که تحت عنوان جرائم رایانه ای از آن بحث می شود. انواع جرائم رایانه ای توسط افرادی موسوم به هكرها صورت می گیرد . از جمله شایع ترین این جرائم که روز به روز نيز بیشتر گسترش می یابد کلاهبرداری اینترنتی است البته در کنار آن جرائم دیگری چون جعل کامپیوتری ، سرقت اینترنتی ، افشای اطلاعات و... نیز از شایع ترین این موارد است .

با توجه به ضرورت بررسی این مقوله مهم در این برهه از زمان که تجارت کالا و تکنولوژی ، دانش فنی و آفرینش فکری برای دولتها مهمتر از تجارت کالا و خدمات شناخته می شود.

به ارائه تحقیق در این زمینه پرداخته شد.

که با توجه به محدودیت منابع و هم چنین محدودیت زمان نمی توان انتظار ارائه تحقیقی کامل و جامع داشت.

امیــد است با ارئــه ایــن تحقیق بتوانم خدمتی هر چند کم و ناچیز به جامعه علمی کشورم انجام داده باشم.

فصل اول تعريف جرم

: پديده مجرمانه: جرم را به صورتهاي مختلفي تقسيم كرده اند

.ار نظر اجتماعي جرم به آن دسته از اعمال انحرافي كه به اعتقاد گروه يا گروهاي حاكم خطر ناك تلقي مي شود اطلاق مي گردد.بديهي است كه در هر گروه اجتماعي انحراف از ضوابط و ارزشها صورت مي گيرد و اين انحرافها لازمه تحول جامعه و پيشرفت و تعالي آن جامعه است. از نظر حقوق جزا تعريف رسمي و قانوني جرم ملاك اعتبار است و از اين لحاظ جرم به فعل يا ترك فعلي گفته مي شود كه قانون گذار براي ان مجازاتي در نظر گرفته باشد و از طرف شخص مسؤل ارتكاب يابد.كه اين تعريف كاملا منطبق بر ماده 2 قانون مجازات اسلامي مي باشد.

ماده 2ق.م.ا\"هر فعل يا ترك فعلي كه در قانون براي آن مجازات تعيين شده باشد جرم مي باشد\". عناصر تشكيل دهنده جرم

: براي آن كه عملي به عنوان جرم قابل مجازات باشد جمع آمدن عناصري چند ضرورت دارد

: اولا

از طرف قانون بعنوان جرم پيش بيني و مجازات براي آن مقرر شده باشد(عنصر قانوني جرم). ثانيا

فعل يا ترك فعل بصورت و در شرايط خاص باشد نه تصور و اراده اي كه فعليت پيدا نكرده است(عنصر مادي جرم). ثالثا

با قصد مجرمانه يا تقصير جزايي صورت گرفته باشد(عنصر معنوي يا رواني جرم )

فصل دوم

کلیات

: جرائم رایانه ای : ماهيت‌ جرائم رايانه اي ناشي‌ از توسعه روز افزون فناوري اطلاعات و ورود به عصر اطلاعات است‌ كه رايانه مي تواند ابزار، هدف‌ و موضوع‌ ارتكاب‌ جرم‌ باشد، وغالبا به دودسته تفكيك مي شوند دسته اول داراي‌ عناوين‌ و توصيف‌هاي‌ جزايي‌ كلاسيك‌ هستند نظير جعل رايانه اي ،كلاهبرداري رايانه اي وجاسوسي رايانه اي كه در اين جرائم رايانه به عنوان ابزاري براي رفتار مجرمانه به كار ميرود

. دسته دوم جرايم رايانه اي جديدند اين جرائم ناشي از چگونگي به كارگيري فناوري اطلاعات هستند جرائمي نظير دسترسي غير مجاز، اختلال در داده ها وسيستم هاي رايانه اي هرزه نگاري اين نوع جرائم جديد هستند . در هردو دسته موضوع جرم با فرض مال بودن و داراي ارزش بودن داده ها و اطلاعات

: مال دیگران، امنیت، آسایش فردی، آسایش عمومی، اخلاق عمومی و حیثیت افراد است

. عمومي ترين عنوان مجرمانه در حوزه فناوري اطلاعات هك است در حقيقت اولين اقدام براي شروع يك جرم رايانه اي يا بهتر بگوييم رفتار قابل سرزنش در فضاي سايبر دسترسي غير مجاز به داده ،

رايانه ، شبكه به طور كلي هر سيستم رايانه اي است كه مربوط به شخص ديگري باشد است اين ورود غير مجاز ميتواند براي

اطلاعات‌، داده‌ها، برنامه‌ها يا سيستم‌هاي‌ رايانه اي غير مجاز براي مرتکب

: نشان دادن مهارت شخص، كسب مال مربوط به ديگري ، اختلال وخرابكاري ، جاسوسي و... باشد .اين عمل فارغ از نيت مرتكب كاملاً يك رفتار قابل سرزنش وناپسند است . ونحوه ارتكاب اين جرائم‌ عبارت است‌ از، ورود، تحصيل ، حذف، اختلال ، دستكاري‌ و ... در. نبود قانون در عرصه سايبر همچون ديگر عرصه ها و مظاهر پيشرفت بشري به هرج و مرج مي انجامد درست شبيه به آيين نامه رانندگي روز اولي كه اتو مبيل ساخته شد كسي به مقررات آن توجه نمي كرد و لي امروزه كمتر كسي نافي لزوم مقررات رانندگي است اگر امروز مقررات رانندگي كان لم يكن تلقي شود چه روي ميدهد

قوانين عرصه فناوري اطلاعات هم همين طور هستند اگر قانوني نباشد كدام آدم عاقلي مي تواند خطر سرمايه گذاري در اين عرصه را بپذيرد وكدام يك از شما در جايي سرما يه گذاري ميكنيد كه پيوسته مورد تاخت و تاز ناقضين مال وحيثيت افراد ميشوند و هيچ قانوني براي جلوگيري و توبيخ آنها وجود ندارد

. آيا شما ريسك رفتن به خيابان و رانندگي را مي پذيريد؟. بر اين اساس در لايحه اي كه تحت عنوان جرائم رايانه اي توسط دولت تقديم مجلس شد و اكثر عناوين مجرمانه هر دو دسته مذكور در لايحه جرم انگاري شده است البته غير بخشي كه در لايحه مربوط به جرم انگاري جرائم مذكور است بخش ديگري نيز كه مشتمل بر آيين دادرسي ونحوه رسيدگي به جرائم رايانه اي وديگر جرائمي كه ناشي از توسعه كاربري فناوري اطلاعات است در اين لايحه ديده شده است

. لايحه پس از تصويب كليات آن در مجلس شوراي اسلامي در حال بررسي در شور دوم آن است كه براي اصلاح برخي نقايص و اشكالات مركز پژوهشهاي مجلس گزارشي را تهيه نمود كه اين گزارش مورد توجه مجلس قرار گرفت و اميدواريم پس از رفع مشكلات اين لايحه هرچه زودتر تصويب شده و و كشور ما نيز به جرگه كشور هايي بپيوندد كه رفتار غير مسئولانه افراد در محيط سايبر را مستوجب سرزنش دانسته است. وپس از اين ناظر فروش نرم افزار هاي هكري و آموزشهاي هكري نباشيم زيرا تفاوتي بين مال ،اخلاق، حيثيت ، آبرو در محيط سنتي و سايبر وجود ندارد همانطور كه آموزش دزدي ناپستد است آموزش هك هم عملي قابل سرزنش است. هم زمان با ورود انسان به هزاره دوم ميلادي ، هم چنان شاهد جرم و جنایت های بی شماری هستیم اگر چه از نظر ماهوي دچار تغییر نگشته اما از نظر استفاده از ابزارها و وسایل گوناگون تغییرات شگرفی به خود دیده است

. انسان امروزی هم چنان دزدی می کند ، آدم می کشد و به مال و حریم دیگران تجاوز می کند . در گذشته فرد با یک داس یک چوب و یا یک خنجر و کمی بعد با اسلحه ابزار تجاوز و دزدی و باج خواهی از اموال دیگران بود . اما امروزه با فشار دادن یک کلید و وارد کردن چند عدد می شود به حریم دیگران تجاوز و یا به مال او دست اندازی نمود .حوزه جرائم در زندگی امروز بشر آن قدر پیچیده شده که قانون گذاران مجبورند تحولات جرم را به صورت مداوم زیر نظر داشته باشند. به تدوین قوانین صحیح گام بردارند . اما همانطور که مشخص شد در زندگی اجتماعی امروز بشر تحولاتی صورت گرفته که به تاثیراز آن جرائم نیز اشکال متفاوتی گرفته است

. جرائم اینترنتی مصداق بارز این تحولات در زندگی اجتماعی انسانها می باشد

تعریف

در مورد جرائم رایانه ای تعاریف زیادي مطرح شده است .

طبق تعریفــی که سازمان ملل متحــد از ایـن نـوع جـرائـم نمــوده جرم رایانه ای می تواند شامل فعالیت های مجرمانه ای باشد که ماهیتی سنتـی دارند اما از طریق ابزار مدرني مثل رایانه و اینترنت صورت می گیرد .

از طرف دیگر متخصصان سازمان

OECD تعریف متفاوتی از آنچه گفته شد ارائه داده اند آنها معتقدند سوء استـفاده از رایانه ، هر نوع رفتار غیر قانونی ، غیر اخلاقی و غیر مجاز مربوط به پردازش خـودکار و انتـقال داده هـا جــرم اینترنتی محسوب میشود . از تعاریف ارائه شده می توان به این نتیجه رسید که حقیقتا\" ماهیت جرم تفاوتی ندارد و این ابزار است که وقوع جرم در بستری جدید را فراهم می نماید . اما پیش از آنکه بخواهیم در مورد جرائم رایانه ای به بحث بپردازیم باید وارد حوزه جرائم سايبر شویم

. جرائم در فضای سایبر یا فضای سایبری به واسطه تغییرات سریع فناوری اطلاعات در قلمرو سیستم های رایانه ای و مخابرات امکان وقوع می یابند در این گونه جرائم تاکید بر رایانه نیست بلکه رایانه وسیله ای است که ابزار وقوع جرم قرار می گیرد که به آن نسل سوم جرائم رایانه ای نیز می گویند. تقسیم بندی جرائم رایانه ای:

کلاهبرداری اینترنتی و رایانه ای

جعل اینترنتی و رایانه ای

ایجاد خسارت یا تغییر داد ها

دست یابی غیر مجاز به سیستم ها و خدمات رایانه ای

تکثیر غیر مجاز برنامه های رایانه ای

جزء جرایم شناخته شده در حوزه رایانه و اینترنت محسوب می شوند. همانطور که مشخص شد جرائم مختلفی می تواند در حوزه رایانه اینترنت رخ دهد از دیگر تقسیم بندی های ارائه شده نیز می توان استفاده نمود در یک تقسیم بندی دیگر جرائم این گونه طبقه بندی شده است که مبتنی بر جرائم و مجازات در این زمینه ارائه شده است :

دسترسی غیر مجاز به دادها یا سیستم رایانه ای یا مخابراتی

شنود و دریافت غیر مجاز ارتباط خصوصی بوسیله سیستم رایانه ای یا مخابراتی یا امواج الکترومغناطیسی .

جرائم علیه امنیت سیستم های رایانه ای یا مخابراتی

جرائم علیه صحت و تمامیت داده ها و سیستم های رایانه ای و مخابراتی

جعل اینترنتی

تخریب و ایجاد اختلال در داده ها

اختلال در سیستم های رایانه ای

کلاهبرداری اینترنتی

مطابـــق این تقسیم بنــدی که یکی از تقسیم بندی هاي کامل در زمینه جرائم اینترنتی محسوب می شود جرائم در این حوزه به بخش های گوناگونی تقسیم یافـــته است

. به هر حال همانطور که می دانیم معمولا\" تقسیم بندی ها همواره با اشکالاتی مواجه هستند اما پرداختن به این مباحث و اینکه به تحلیل تقسیم بندی های ارائه شده در این زمینه بپردازیم از حوصله این تحقیق خارج است البته با توجه به اینکه سابقه چندان و تجربه زیادی نیز در این زمینه موجود نیست مجبور هستیم به تقسیم بندی های ارائه شده در این زمینه اکتفا کنیم مطابق تعریف سازمان ملل متحد در مجموع انواع جرائم در حوزه رایانه و اینترنت و به تعبیر دیگر اقسام جرائم رایانه به چند نوع تقسیم شده

فصل سوم

تعریف

این تعریف در کتاب ترمینولوژی حقوق ، تالیف دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی آمده است«

. که بر اساس ماده 238 قانون مجازات عمومی برداشت شده است . مطابق این ماده جرم کلاهبرداری این چنین تعریف شده :هر کس به وسایل تقلبی متوسل شود برای اینکه مقداری از مال دیگری را ببرد یا از راه حیله و تقلب مردم را به وجود شرکتها یا تجارتخانه ها و یا کارخانه های موهومه مغرور کند یا به امور غیر واقع بترساند و یا اسم و یا عنوان یا سمت مجعول اختیار نماید و به یکی از طرق مزبوره وجوه یا اسناد و بلیط ها و قبوض و مفاصا حساب و اشکال آن به دست آورد و از این راه مقداری از اموال دیگری را بخورد به حبس تادیبی از 6 ماه تا 2 سال و یا با تادیه غرامت از پنجاه الی ... تومان و یا بهر دو مجازات محکوم خواهد شد ... ». از این ماده چنین بر می آید که برای تحقق جرم کلاهبرداری باید سه نوع عمل متفاوت صورت گیرد

توسل به وسایل تقلبی

بدست آوردن وجوه یا اسناد و بلیط ها و قبوض و مفاصاحساب و امثال آن

و بالاخره

« خوردن » مقداری از اموال دیگری . بدیهی است تا وقتی این نوع سه عمل جمع نشده و نتیجه مجرمانه که به تعبیر قانون گذار سابق ما واژه

« خوردن » مال دیگری بود تحقق نیافته باشد جرم کلاهبرداری مصداق پیدا نخواهد کرد و به تعبیری دیگر تحقق جرم مشروط و مقید به آنست که نتیجه مجرمانه ای بر فعل مرتکب شده باشد و از این نظر جزء جرائم مقید است . با وقوع انقلاب اسلامی و بوجود آمدن تحولات مختلف سیاسی و اجتماعی قوانین جزایی نیز متحول شد

. باتصویب قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاءاختلاس و کلاهبرداری مورخ 28/6/1364 توسط مجلس شورای اسلامی و طی کش و قوس های فراوان نهایتا\" مورخ 15/9/1367 توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام تایید شد و پس از این تاریخ لازم الاجرا شد. البته بگذریم از آنکه تایید و لازم الاجرا شدن این قانون از نظر قانون اساسی توسط مجمع خلاف است زیرا زمانی بوده است که اصلا

\" وجود حقوقی نداشته وحتی اصولا\" بر فرض وجود این نهاد حقوقی حق قانون گذاری را ندارد . همچنین در قانون مجازات اسلامی در فصل یازدهم آن از عبارات ارتشاء و ربا و کلاهبرداری نام برده ولی عملا

\" در این فصل ماده ای در این زمینه وجود ندارد که می توان از اشکالات و نواقص قانون مجازات اسلامی بر شمرد. مطابق ماده

(1) قانون مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري « هر کس از راه حیله و تقلب مردم را بوجود شرکت ها یا تجارتخانه ها یا کارخانه ها یا موسسات موهوم یا به داشتن اموال و اختیارات واهی فریب دهد یا به امور غیر واقع امیدوار نماید یا از حوادث و پیش آمدهای غیر واقع بترساند یا اسم یا عنوان مجحول اختیار و به یکی از وسایل مذکور یا وسایل تقلبی دیگر وجوه یا اموال یا اسناد یا حوالجات یا قبوض یا مفاصا حساب و امثال آنها تحصیل کرده و از این راه مال دیگری را ببرد کلاهبردا محسوب و علاوه بر رد مال به صاحبش به حبس از یک تا هفت سال و پرداخت جزای نقدی معادل مالی که اخذ کرده است محکوم می شود...» از این ماده چنین بر می آید که برای تحقق جرم کلاهبرداری توسل به وسایل تقلبی و بردن مال غیر که همان نتیجه جرم است باید صورت گیرد

. مطابق این ماده توسل به وسایل تقلبی باید موجب اغفال فرد شود و سپس مالی ربوده شود فی المثل ترک فعل نمی تواند توسل به وسایل متقلبانه باشد. اغفال و یا به تعبیر دیگر

(فریب) برداشت نادرست و غلط از واقعیت را موجب می شود از شرایط اغفال این است که فرد مجني علیه علم به تقلبی بودن وسیله متقلبانه نداشته باشد و هم چنین موضوع اغفال باید یک فرد یا افراد انسانی باشد تا غفلت صورت پذیرد مثلا\" افرادی که محجور هستند اغفال در مورد آنها امکان ندارد زیرا این افراد فاقد بعضا\" اراده و گاه تفکر لازم برای انجام امور هستند . البته ملاک و معیار تشخیص افراد انسانی متعارف در جامعه هم نیز متفاوت است که عده ای معتقد بر معیار نوعی و بعضی دیگر معیار شخصی را مورد پذیرش قرار داده اند

. همانطور که گفته شد نتیجه جرم کلاهبرداری بردن مال غیر و نهایتا

\" ورود ضرر به شخص مجنی علیه است بعبارت دیگر کلاهبــرداری بعنــوان جرم مقيد هم سوء نیت عام و هم سوء نیت خاص می خواهد بدین معنا که سوء نیت عام همان علم به تقلبی بودن وسیله تقلبی و سوء نیت خاص بردن مال غیر که لازمه این سوء نیت علم به تعلق مال به غیر می باشد. کلاهبرداری در طبقه بندی جرائم به ساده و مرکب جزء جرائم مرکب است

. جرم مرکب به اعمالی گفته می شود که به تنهایی قابل مجازات نیست ولی مجموعا\" جرمی را بوجود می آورد .: جرم کلاهبرداری (Escroquerie) :استعمال اسم یا عنوان ساختگی به منظور متقاعد ساختن طرف بتاسیسات entrepriss مجعول و اقتدارات و اعتبارات موهوم و امیدوار کردن بوقایع موهوم یا بیم دادن از امور موهوم تا به این ترتیب مال یا سند یا اوراق بهادار و قولنامه از طرف بگیرند و ضرر به او برسانند مجرم این جرم را کلاهبردار نامند . بین صحنه سازی کلاهبردار و اشتباه مجني علیه ( که موجب تسلیم مال یا سند یا غیره می شود ) باید رابطه ی علیت باشد ))

بخش دوم : کلاهبرداری رایانه ای :

مقدمه:

با ارائه مباحثی که در زمینه جرائم رایانه ای و کلاهبرداری شد مشخص شد ماهیتا

درپاسخ به این سوال یک چیز مسلم است که امروزه کلاهبرداری اینترنتی از کلاهبرداری های سنتی پیشی گرفته و چنان روز به روز بر پیچیدگی هی این نوع جرائم افزوده می شود که به نظر می رسد حتی اگر چه قانون گذار در هر کشور و منطقه ای با توجه به تحولات لازمه دست به تدوین و تصویب جدید ترین قوانین بزند باز هم جوابگو نخواهد بود و قوانین در این زمینه ها جامعیت لازم و کافی را نخواهند داشت و همواره مجرمین راه کارها و راه حل های فرار از قوانین را سریع پیدا خواهند نمود

\" این جرم چندان تفاوتی با جرم سنتی کلاهبرداری ندارد و تنها وسایل و ابزار و تا حدی شیوه ی آن متفاوت تر شده است . اما آیا اینکه می توان با قوانین سنتی جوابگوی برخورد با مجرمانی که بصورت شبه و ناشناخته اقدام به کلاهبرداری می کنند خواهیم برد یا نه ؟. لذا با توجه به این مباحث آشکار خواهد بود که نه تنها قوانین سنتی ما در این زمینه کار آمدی لازم را نخواهند داشت بلکه قوانینی که طبق آخرین اراده قانون گذار به تصویب می رسد نیز شرایط لازم برای اجرا را نخواهد داشت . با گسترش روز افزون اطلاعات و فناوری داده های اطلاعاتی و خلاء قوانین موجود باعث می شود تا کلاهبرداران اینترنتی عرصه را برای خود باز تر ببینند و با سوء استفاده از این وضعیت بیشتر مرتکب کلاه برداری و جرم های اینترنتی شوند . اما اینکه آیا قوانین راجع به کلاهبرداری سنتی توان پوشش دادن کلاهبرداری اینترنتی را دارد یا خیر بحثی است که نیاز به ارائه دلایل موجه و لازم در این زمینه دارد با قیاس این دو می توان به این سوال جواب داد .

تعریف کلاهبرداری سنتی :

ماده 1 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری که در حال حاضر عنصر قانونی جرم کلاهبرداری محسوب می شود ، بیان میدارد « هر کس از راه حیله و تقلب ، مردم را به وجود شرکت ها یا تجارت خانه ها یا موسسات موهوم یا به داشتن اموال و اختیارات واهی فریب دهد یا به امور غیر واقع امیدوار نماید یا از حوادث و پیش آمدههای غیر واقع بترساند یا اسم و عنوان مجعول اختیار کند و به یکی از وسایل مذکور یا وسایل تقلبی دیگر وجوه و یا اموال و اسناد و حوالجات یا قبوض یا مفاصا حساب و امثال آنها تحصیل کرده و این راه مال دیگری را ببرد و کلاهبردار محسوب ......»

بنابراین در این ماده ، جرم کلاهبرداری تعریف نشده است و فقط به ذکر مصادیق بسنده شده است ولی با توجه به مصادیق ذکر شده و رعایت اصل جامع و مانع بودن تعریف ، جرم کلاهبرداری عبارتست از بردن مال غیر ، از طریق توسل توام با سوء نیت به وسایل یا عملیات متقلبانه.

تعریف اینترنت :

اینترنت را مجموعه ای از شبکه ها گویند و از طریق آن شبکه ها ی مختلف رایانه ای توسط سخت افزار و نرم افزارهای مربوط و با قرار دادهای ارتباطی یکسان به یکدیگر متصل شده و با اختصاص آدرس های الکترونیکی خاص هر یک از آنها می توانند به صورت متن ، صدا ، تصویر و حتی فیلم تبادل اطلاعات کنند .

بنابراین اینترنت موجب دسترسی آسان و سریع به حجم عظیمی از اطلاعات در کوتاه ترین زمان ممکن گردیده و هر روز در حال گسترش و توسعه می باشد بطوریکه امروز مانند اشعه ای نور خود را بر پنچ قاره جهان افکنده و دنیای شگفت انگیزی را بوجود آورده که با ورود در آن می توان مطالب فراوانی در ماهیت شبکه ها و پایگاه آموخته و علاوه بر آن می توان به تمامی موضوعات موجود و قابل بررسی در جهان دست یافت .

سال واقعی پیدایش اینترنت را سال 1983 می دانند چرا که در این سال تغییرات مهمی در کنترل شبکه ها صورت گرفت و بسیاری از شبکه ها از شبکه های اروپا و ژاپن ، توسط دروازه هایی به آرپانت وصل شدند . در سال 1990 آرپانت منحل شد و وظائف آن به ساختار گسترده تری بنام اینترنت محول شد و به دنبال آن ممنوعیت جابجایی پیام های تجاری نیز برداشته شد و با تبدیل سیستم عامل یونیکس دیگر برنامه ی کاربردی علمی به واسطه های تحت ویندوز استفاده از اینترنت برای عموم راحت شد و اینترنت کنونی بوجود آمد .

پيام هاي ديگران ( بايگاني شده ) link سه شنبه، 21 آذر، 1385 - سيد مهدي رفوگرتعریف کلاهبرداری اینترنتی

حال با بیان تعاریف و مقدماتی دراین زمینه می توان به تعریف کلاهبرداری اینترنتی پرداخت :

کلاهبرداری اینترنتی یکی از جرائم موسوم به « جرائم یقه سفید ها » <>است که با توسعه اینترنت و ارتباطات گسترش یافته است . در یک تعریف ساده از جرائم یقه سفید ها می توان گفت کسانی که به واسطه موقعیت اجتماعی ، اقتصادی و یا سیاسی خود به حقوق اعضاء جامعه تجاوز می کنند در شمار این جرائم قرار می گیرند . منظور از کلاهبرداری اینترنتی هر گونه کلاهبرداری است که بوسیله برنامه های کامپیوتری و رایانه ای یا ارتباطات شبکه اینترنتی صورت می گیرد مثلا\" از طریق سایت ها web) پست الکترونیک (e-mail) یا اتاق های گفتگو (chat rooms)

در واقع کلاهبردای اینترنتی به هر نوع طرح متقلبانه ای گفته می شود که یک یا چند بخش از اینترنت را به کار می گیرد و تا در خواست های متقلبانه ای را به منظور بردن اموال و احتمالا

\" انجام معاملات جعلی با قربانیان احتمالی مطرح سازد . بنابراین مشخص می شود که کلاهبرداری اینترنتی از زمانی رواج پیدا کرد که محیط مجازی مثل محیط اینترنت پا به عرصه وجود گذاشت و تقریبا\" حدود ده دهه است که از عمر این جرم می گذرد. اولین قانونی که در رابطه با جرائم اینترنتی به تصویب رسید در سال 1984 در کشور آمریکا بود که بعد ها در سال های 1994 و 1996 این قانون اصلاح گردید .

ممکن است این سوال مطرح شود که آیا کلاهبرداری رایانه ای یا کامپیوتری با کلاهبرداری اینترنتی متفاوت است یا خیر ؟

در پاسخ به این سوال باید گفت که قبل از وجود اینترنت کامپیوتر وجود داشته و کامپیوتر مفهومی قدیمی تر دارد

. کلاهبرداری رایانه ای یا کامپیوتری قبل از بوجود آمدن اینترنت وجود داشته ولی بعد از اینکه اینترنت بوجود آمد و محیط مجازی (yberspace) بوجود آمد کم کم اصطلاح کلاهبرداری کامپیوتري به کلاهبرداری اینترنتي تغییر نام پیدا بنحوی که بعضی معتقدند کلاهبرداری رایانه ای همان کلاهبرداری اینترنتی می باشد و این دو اصطلاح را به جای هم دیگر به کار می برند. اما بعضی دیگر معتقدند باید بین این دو اصطلاح تفاوت قائل شد و بطوریکه باید کلاهبرداری رایانه ای یا کامپیوتری را اعم از کلاهبرداری اینترنتی تلقی نماییم پس از این حیث کلاهبرداری رایانه ای مفهومی عام نسبت به کلاهبرداری اینترنتی دارد .

ولی به نظر می رسد قوانین مصــوب در این زمینه نظریه اول را تایید می نماید

. با بیان این مطالب می توان به این نتیجه رسید که باید میان کلاهبرداری سنتی و اینترنتی تفاوت قائل شد. بنابراین ماده 1 قانون تشدید در هیچ شرایطی نمی تواند مستند قانونی ما قرار گیرد . از این رو با پذیرش این نظریه توسط قانون گذار ما در تاریخ 17/10/1382 قانون تجارت الکترونیک برای از بین بردن خلاء موجود در قوانین در این زمینه و تجارت الکترونیک به تصویب رسید . قانون تجارت الکترونیک مشتمل به 82 ماده است که در ابواب و مباحثی و فصول مختلف به مباحثی در زمینه های کلیات و تعاریف و تفسیر قانون ، اعتبار قرار داد های خصوصی ،پذیرش ارزش اثباتی امضاء الکترونيكی ،مبادله داده پیام ، حمایت انحصاری در بستر مبادلات الکترونیکی ، حمایت از داده پیام های شخصی، حفاظت از داده و پیام در بستر مبادلات الکترونیکی ، حمایت از علائم تجاری جرائم و مجازات ها و کلاهبرداری کامپیوتری، جعل کامپیوتری نقص حقوق انحصاری در بستر مبادلات الکترونیک، جبران خسارت و دیگر مسائل متفرقه از جمله مهم ترین ابواب و مباحث و فصول این قانون می توان بر شمرد که به آن پرداخته است . در باب چهارم این قانون اولین مبحث قرار گرفته در این باب کلاهبرداری کامپیوتری است . که نشانگر میزان اهمیت و درجه آن در نظر قانون گذار است زیرا همانطور که مشخص شد بیشتر جرائمی که در حوزه جرائم رایانه ای اتفاق می افتد همین کلاهبرداری کامپیوتری است . ماده 67 و هم چنین تبصره آن در قانون تجارت الکترونیک در باب چهارم از جرائم و مجازات ها و مبحث اول کلاهبرداری کامپیوتری تنها ماده در این زمینه است بعبارت دیگر تنها عنصر قانونی ما در این زمینه محسوب می شود . ماده 67 قانون تجارت الکترونیک مقرر داشته است :هر کس در بستر مبادلات الکترونیکی ، با سوء استفاده و یا استفاده غیر مجاز از داده پیام ها ، برنامه ها و سیستم های رایانه ای و وسایل ارتباط از راه دور و ارتکاب افعالی نظیر ورود ، محو ، توقف داده پیام ، مداخله در عملکرد برنامه یا سیستم رایانه ای و غیره دیگران را بفریبد و یا سبب گمراهی سیستم های پردازش خودکار و نظایر آن شود و از این طریق برای خود یا دیگری وجوه ، اموال یا امتیازات مالی تحصیل کند ، اموال دیگران را ببرد مجرم محسوب و علاوه بر رد مال به صاحبان اموال به حبس از یک تا سه سال و پرداخت جزای نقدی معادل مال ماخوذه محکوم می شود »

هم چنین تبصره ی این ماده مقرر می دارد :شروع به این جرم نیز جرم محسوب و مجازات آن حداقل مجازات مقرر در این ماده می باشد . »

با دقت در این ماده نیاز به توضیح برخی از این واژه ها خواهیم داشت در ابتدای قانون تجارت الکترونیک بعضی از این واژه ها در مواد مختلف بیان شده است «

. فی المثل ماده 2 این قانون مقرر می دارد : الف - « داده پیام » (Data Mmessage) هر نمادی از واقعه ، اطلاعات یا مفهوم است که با وسایل الکترونیکی ، نوری و یا فناوری های جدید اطلاعات تولید ، ارسال ، دریافت ، ذخیره ، یا پردازش می شود . »

در همان ماده در قسمت سیستم های رایانه ای(و)در تعریف ( Computer System ) می آورد

«هر نوع دستگاه یا مجموعه ای از دستگاههای متصل سخت افزاریـ نرم افزاری که از طریق اجرای برنامه های پردازش خودکار(( داده پیام)) عمل می کند» یا در قسمت (ف) همین ماده آورده است.

وسایل ارتباط از راه دور

(Means of Distance Communication) :

عبارت از هر نوع وسیله ای است که بدون حضور فیزیکی همزمان تامین کننده و مصرف کننده جهت فروش کالا و خدمات استفاده می شود . و همچنین در قسمت داده پیام های شخصی (ر) این ماده این چنین به تعریف (Private Data) پرداخته است « یعنی « داده پیام » های مربوط به یک شخص حقیقی ( موضوع « داده »( Data Sabject ) مشخص و معین » حال با تعریف برخی از کلمات البته با استفاده از قانون توانستیم شناخت بهتری برای نهایتا

\" تفسیر و بحث بررسی در این پیرامون بپردازیم . مشخص شد که تعاریف فوق الذکر در حیطه تخصصی یک حقوق دان نیست بلکه تعاریف ارائه شده را عده ای متخصص در زمینه علوم رایانه ارائه کرده اند که نتیجه آن چیزی جز ارتباط علم حقوق و علوم رایانه نخواهد بود . با ارائه ی تعاریف صحیح و در اختیار گذاشتن اطلاعات صحیح می توان احاطه یک حقوق دان بر این اطلاعات به تجزیه و تحلیل این مواد قانونی و بالاخص ماده 67 قانون مزبور دست پیدا نمود.

مقايسه كلاهبرداري سنتي با كلاهبرداري رايانه اي

مقايسه كلاهبرداري سنتي با كلاهبرداري رايانه اي1 قانون شدید مقایسه خواهیم کرد و به بیان تفاوت ها و شباهت آن خواهیم پرداخت . قانون گذار در صدر ماده 67 قانون تجارت الکترونیک ابتدا به وجه تمایز و اینکه این جرم در کدام حیطه انجام می پذیرد پرداخته است . حیطه انجام جرم و موضوع انجام جرم بستر مبادلات الکترونیکی می داند در حالیکه در ماده 1 ق . تشدید چنین چیزی نیست . دومین تفاوت این است که اعمالی که موجب می شود نهایتا\" کسی را بفریبد و مالی را ببرد کاملا\" متفاوت است با ماده 1ق . تشدید . قانون گذار در ماده 67 قانون تجارت الکترونیک اشاره می کند هر کس با سوء استفاده یا استفاده غیر مجاز ( عنصر معنوی یا روانی جرم ) از راه دور ارتکاب افعالی نظیر ورود ، محو ، توقف داده پیام مداخله در عملکرد برنامه یا سیستم ( عنصر مادی جرم ) بشود. در حالیکه در ماده 1ق. تشدید آن چیزی که در نهایت موجب فریب و بردن مال دیگری می شود متفاوت از آنچه در ماده 67 ق . ت. الکترونیک بیان شده است می باشد . آن چیزی که در ماده 67 آمده و به نظر می رسد دید قانون گذار در خصوص ماهیت جرم کلاهبرداری تا قدری از گذشته متفاوت تر شده است این است که در ماده 1.ق. تشدید قانون گذار نتیجه جرم را صرفا\" بردن مال غیر می دانست اما در ماده 67 این وضع تا قدری با گذشته فرق دارد به این نحو که قانون گذار صرفا\" نتیجه کلاهبرداری را بردن مال غیر نمی داند. بلکه اعمالی از قبیل تحصیل وجوه ، اموال ، یا امتیازات مالی را علاوه بر بردن مال دیگری از نتایج جرم کلاهبرداری تلقی کرده است

. علاوه بر این نیز قانون گذار نه تنها تحصیل وجوه و اموال امتیازات مالی و بردن مال غیر را برای خود شخص مجرم ، جرم تلقی کرده بلکه حتی تحصیل و بردن اگر برای شخص غیر از خود شخص مجرم نیز باشد کلاهبرداری تلقی نموده است . البته مشخص ننموده که آیا شخص دیگر که در جرم دخالت دارد بنحوی شریک در جرم خواهد بود یا خیر ؟اگر بر فرض اینکه شریک در این جرم است آیا مجازات اصلی در خصوص وی قابل اعمال است یا خیر و دیگر آثار حقوقی که ممکن است در این زمینه بوجود آید ، متاسفانه تکلیفی مشخص ننموده است . از دیگر تفاوت هایی که می توان در بیان وجوه تمایز این دو ماده بر شمرده در میزان مجازات این دو جرم است . ماده 1.ق تشدید مجازات فرد مجرم را علاوه بر رد اصل مال به صاحبش به حبس از یک تا 7 سال و پرداخت جزای نقدی معادل مالـــی که اخذ کرده است می داند در حالیکه به 67 بیان می دارد ( علاوه بر رد مال به صاحبان اموال به حبس از یک تا سه سال و پرداخت جزای نقدی معادل مال ماخوذه محکوم می شود ) آنچه که مشخص است در میزان حداکثر مجازات جرم در دو ماده تفاوت دیده می شود . ماده 1.ق تشدید حداکثر مجازات حبس را 7 سال می داند در حالیکه ماده 67 ق.ت الکترونیک حداکثر مجازات حبس را 3 سال تعیین می کند و در خصوص دیگر مجازاتها کاملا\" شبیه هستند یعنی هر دو ماده اتفاق نظر بر رد اصل مال به صاحبش و در حداقل مجازات حبس یک سال و در خصوص پرداخت جزای نقدی نیز معادل مال ماخوذه کاملا\" با هم یکسان هستند. هر چند رد اصل مال به صاحبش چندان جنبه جزائی ندارد و اینکه بخواهیم آنرا در زمره مجازات بر شماریم کار غلطی است پس در بیان بهتر باید آنرا در زمره مسئولیت مدنی مجرم دانست اگر چه در مواد

1.ق .تشدید وم 67 ق.ت. الکترونیک بین این دو تفاوتی قايل نشده است. فصل دوم: شروع به كلاهبرداري رايانه اي

فصل دوم: شروع به كلاهبرداري رايانه اي2 ماده 1.ق. تشدید علاوه بر این مسئله مقدر می دارد در صورتی که نفس عمل انجام شده نیز جرم باشد شروع کننده به مجازات آن جرم نیز محکوم می شود که در تبصره ماده 67.ق.ت الکترونیک از این مسئله حکمی را بیان ننموده است . و با توجه به اینکه در مقام بیان بوده در این باب حکمی را بیان نکرده پس حتی اگر بر فرض اینکه مقدار عمل انجام شده جرم باشدنميتوان آن را به استناد تبصره ماده 67 مجازات نمود . البته اگر عنوان جداگانه ای داشته باشد شاید بتوان به استناد مواد دیگر این قانون به جرم صورت گرفته رسیدگی نمود فی المثل گاه یک کلاهبردار برای اینکه بتواند کسی را بفریبد و در نهایت مالی را ببرد از طریق جعل نمودن وسایل متقلبانه جرم را فراهم می کند حال اگر کسی که قصد ارتکاب جرم کلاهبرداری دارد مرتکب جعل شود و قبل از اینکه شروع به جرم یا انجام جرم بنماید دستگیر شود و جرم او را می توان به استناد ماده68.ق.ت الکترونیک پیگیری نمود . ماده 68قانون مذکور مقرر می دارد (( هر کس در بستر مبادلات الکترونیکی ، از طریق ورود ، تغییر، محو و توقف داده پیام و مداخله در پردازش داده پیام و سیستم های رایانه ای ، و یا استفاده از وسایل کاربردی و سیستم های رمز نگاری تولید امضاء مثل کلید اختصاصی بدون مجوز امضاء کننده و یا تولید امضای فاقد سابقه ثبت در فهرست دفاتر اسناد الکترونیکی و یا عدم انطباق آن وسایل با نام دارنده در فهرست مزبور و اخذ گواهی مجعول و نظایر آن اقدام به جعل داده پیام های دارای ارزش مالی و اثباتی نماید تا با ارائه آن به مراجع اداری ، قضایی ، مالی و غیره به عنوان داده پیام معتبر استفاده نماید جاعل محسوب و به مجازات حبس از یک تا سه سال و پرداخت جزای نقدی به میزان پنجاه میلیون (000/000/50) ریال محکوم می شود.) 64.ق.ت الکترونیک جرم جداگانه ای را انجام داده است به میزان مجازات مقرر در ماده 75 همان قانون محکوم خواهد شد میزان مجازات مقرر شده حبس از شش ماه تا دو سال و نیم و جزای نقدی معادل پنجاه میلیون ریال خواهد بود. یا اگر کسی که قصد کلاهبرداری اینترنتی دارد در بستر مبادلات الکترونیکی با استفاده از علائم تجاری به صورت نام دامنه (Domain Name) و یا هر نوع نمایش بر خط (On Line) علائم تجاری که موجب فریب یا مشتبه شدن طرف به اصالت کالا و خدمات شود و قبل از ارتکاب جرم دستگیر شود به استناد ماده 66.ق.ت الکترونیک مرتکب جرم خاصی شده است که میزان مجازات ان در ماده 76 قانون تجارت الترونیک از یک تا سه سال حبس و جزای نقدی از بیست ملیون (000/000/20) ریال تا یکصد ملیون (000/000/100) ریال محکوم خواهد شد.. و یا اگر تامین کننده (Supplier) شخصی که بنا به اهليت تجاری ، صنفی یا حرفه ای فعالیت می کند در تبلیغ کالا و خدمات خود مرتکب فعل یا ترک فعلی شود که سبب مشتبه شدن و یا فریب مخاطب از حیث کمیت و کیفیت شود مرتکب جرم خاصی شده است .در ماده 50 ق.ت . الکترونیک به آن اشاره شده كه میزان مجازات این جرم در ماده 70 قانون مذکور معين شده است( پرداخت جزای نقدی از بیست میلیون ریال (000/000/20) تا یکصد میلیون (000/000/100) ریال خواهد بود)66 و 50 ق.ت . الکترونیک تامین کنندگاني كه موجب اشتباه و فریب طرف معامله می شدند پس می توان این اعمال را به استناد ماده 67.ق.ت. الکترونیک کلاهبرداری اینترنتی نامید و از این طریق آنها را مجازات مقرر محکوم نمود . در پاسخ باید گفته شود درست است که اعمال تامین کنندگان موجب اشتباه و فریب طرف معامله می شد اما در نهایت وجه یا مال یا امتیازات مالی از آنها برده و یا تحصیل نمی شد. پس قانون گذار برای آنکه از وقوع جرائم اجتماعی همچون کلاهبراری اینترنتی جلوگیری کند حتی اگر فرد به موجب اعمال انجام شده وجه ، مال و یا امتیازات مالی را نبرد مجرم محسوب خواهد شد البته نه مجرم جرم کلاهبرداری بلکه مجرم جرم خاصی است که قانون گذار در مواد 50 و 66 به آن اشاره کرده است

یکی دیگر از شباهتهای این دو ماده در میزان مجازات شروع به کلاهبرداری است که حداقل مجازات جرم اصلی در نظر گرفته شده است البته با این تفاوت که تبصره

یا اگر مجرم جرم کلاهبرداری ، دست به تحصیل غیر مجاز و غیر قانونی اسرار تجاری و اقتصادی بنگاهها و موسسات برای خود و یا افشای آن برای اشخاص ثالث بزند و قبل از شروع به جرم کلاهبراری دستگیر شود به استناد م

که میزان حداکثر جزای نقدی آن با مقایسه با سایر جرائم فوق شدید تر است

حال ممکن است این سوال بوجود آید که آیا جرائم مذکور در مواد سمت مرتکب کلاهبردار ی

. ماده 1.ق . تشدید سمت مرتکب را بعنوان کیفیت مشدده جرم بیان کرده است . هر چند از نظر اصول کلی حقوق جزا نباید سمت مرتکب تاثیری در میزان مجازات داشته باشد . مثلا\" بموجب قانون جزای عمومی (قانونی که قبل از انقلاب اسلامی اجرا می شد) سمت کلاهبردار در میزان تشدید مجازات تاثیری نداشت و زمانی موثر بود که از عنوان مربوطه سوء استفاده می شد در حالیکه بموجب ماده 1.ق تشدید تفاوتی در این بین وجود ندارد و خواه فرد مرتکب جرم از این عنوان استفاده کند خواه نکند مجرم جرم کلاهبرداری محسوب و به جزای مشدد حبس 2تا ده سال و انفصال ابد از خدمات دولتی و پرداخت جزای نقدی مالی که اخذ کرده است محکوم می شود . اما دید قانون گذار در این خصوص نیز در تصویب ق.ت . الکترونیک با گذشته متفاوت شده بنحوی که دیگر سمت یا عنوان فرد مرتکب در تشدید مجازات تاثیری ندارد و در نظر قانون گذار هر کسی که اعمال مجرمانه ماده 67 را انجام دهد صرف نظر از موقعیت ؛ عنوان و سمت وی به مجازات مقرر در این ماده محکوم خواهد شد.

همانطور که پیش تر نیز بیان شد جرم کلاهبرداری یک جرم مقید است یعنی شرط وقوع آن نتیجه است

. نتیجه جرم کلاهبرداری چه در ماده 1.ق.ت و چه در ماده 67 ق.ت. الکترونیک تحصیل و بردن مال غیر و وجوه و... بیان شده است . که البته نهایتا\" به ضرر مجني علیه منتهی می شود است

یکی دیگر از وجوه تمایز کلاهبرداری سنتی و کلاهبرداری کامپیوتری سمت مرتکب کلاهبردار است

. ماده 1.ق . تشدید سمت مرتکب را بعنوان کیفیت مشدده جرم بیان کرده است . هر چند از نظر اصول کلی حقوق جزا نباید سمت مرتکب تاثیری در میزان مجازات داشته باشد . مثلا\" بموجب قانون جزای عمومی (قانونی که قبل از انقلاب اسلامی اجرا می شد) سمت کلاهبردار در میزان تشدید مجازات تاثیری نداشت و زمانی موثر بود که از عنوان مربوطه سوء استفاده می شد در حالیکه بموجب ماده 1.ق تشدید تفاوتی در این بین وجود ندارد و خواه فرد مرتکب جرم از این عنوان استفاده کند خواه نکند مجرم جرم کلاهبرداری محسوب و به جزای مشدد حبس 2تا ده سال و انفصال ابد از خدمات دولتی و پرداخت جزای نقدی مالی که اخذ کرده است محکوم می شود . اما دید قانون گذار در این خصوص نیز در تصویب ق.ت . الکترونیک با گذشته متفاوت شده بنحوی که دیگر سمت یا عنوان فرد مرتکب در تشدید مجازات تاثیری ندارد و در نظر قانون گذار هر کسی که اعمال مجرمانه ماده 67 را انجام دهد صرف نظر از موقعیت ؛ عنوان و سمت وی به مجازات مقرر در این ماده محکوم خواهد شد. همانطور که پیش تر نیز بیان شد جرم کلاهبرداری یک جرم مقید است یعنی شرط وقوع آن نتیجه است

. نتیجه جرم کلاهبرداری چه در ماده 1.ق.ت و چه در ماده 67 ق.ت. الکترونیک تحصیل و بردن مال غیر و وجوه و... بیان شده است . که البته نهایتا\" به ضرر مجني علیه منتهی می شود .

.تفاوت تحصيل با بردن مال

اما اینکه تفاوت تحصيل با بردن مال چیست ؟ سئوالی است که در پاسخ آن قانون گذار در ماده

67 به بیان آن پرداخته است . یعنی قانون گذار تحصیل را ویژه ی وجوه ، اموال یا امتیازات مالی دانسته در حالی که بردن را صرفا\" ویژه ی مال می داند . بعبارت بهتر موضوع جرم مال و وجوه امتیازات مالی است که به تعبیر عام کلمه مال است

. اما مال چیست ؟ و به چه چیزی مال گفته می شود ؟ در کتاب ترمینولوژی حقوق تالیف دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی این چنین از مال تعریف شده « در اصل از فعل ماضی میل است بمعنی خواستن . در فارسی هم به مال خواسته می گویند . در اصطلاح چیزی است که ارزش اقتصادی داشته و قابل تقویم به پول باشد بنابراین حقوق مالی مانند حق تحجیر و حق شفعه و حق صاحب علامت تجاری هم مال محسوب است . در قانون مال تعریف نشده است . ) و هم چنین در تعریف امتیاز این چنین بیان شده

: « اختصاص شخص به داشتن حق یا حقوق معین مانند امتیاز استخراج نفت یا امتیاز کشیدن خط آهن و مانند اینها » با تعاریف مذکور مشخص می شود آنچيزي می تواند موضوع جرم کلاهبردای و بطور کل جرائم علیه اموال صورت گیرد که از نظر عقلایی و شرعی ارزش داشته و قابلیت تقویم داشته خواه از آن استفاده مادی شود خواه معنوی و از نظر شرعی باید قابل تملک باشد اگر چیزی قابل تملک نباشد منافع آن نیز قابل تملک نخواهد بود .

بنابراین تحصیل وجوه و اموال و امتیازات مالی و بردن مال غیر زمانی مصداق پیدا می کند که بطور کلی دارای ارزش اقتصادی باشد پس حتی اگر فرد بواسطه اعمال متقلبانه فی المثل در فضای اینترنت فریب بخورد و ایمیل و رمز عبورآن را به کسی بدهد و فرضا

\" آن شخص بعدا\" رمز را تغییر دهد و ایمیل را به شخص پس ندهد مرتکب جرم کلاهبرداری اینترنتی نشده است زیرا فی الواقع از این طریق مالی را نبرده است و همان طور که می دانیم ایمیل و پست الکترونیک علی الاصول بصورت رایگان قابل دسترسی است البته اگر از طریق بدست اوردن اطلاعات خاصی که ممکن است در ایمیل شخصی فرد فریب خورده باشد و از آن طریق مال یا امتیازات مالی را ببرد و یا تحصیل کند مجرم خواهد بود و ولی موضوع بحث ما فرضا\" ایمیلی بود که هیچ اطلاعات مفیدی ندارد و حداقل برای ثبت نام آن وجهی پرداخت نشده باشد مسلم است در غیر این صورت شامل این بحث نخواهد بود . در ضمن اینکه دسترسی به اطلاعات شخصی و افشاء آن مطابق دیگر مواد قانونی ، قانون تجارت الکترونیک قابل پیگرد خواهد بود ( هر چند عملا\" این امکان وجود ندارد و تنها وسایل شناسایی مجرمین اینترنتی در اختیار نهادهای خاص دولتی قرار دارد . ) اغفال

( فریب یا سبب گمراهی) چیزی است که فرد مجنی علیه را به برداشت نادرست و اشتباه از واقعیت می کند و به تعبیر قانون گذار در ماده 67 ق.ت.ا فریب یا سبب گمراهی را باعث می شود . پس برای تحقق عمل فریفتن شرایطی لازم است :

مجنی علیه علم به تقلبی بودن وسیله متقلبانه نداشته باشد .

موضوع اغفال باید یک فرد و یک اراده انسانی باشد.

بنابراین عملا کسی را می توان فریب داد یا اسباب گمراهی او را فراهم کرد که انسان بوده و دارای اراده و اختیار باشد . در حالیکه ماده 67 چیزی غیر از این را عنوان می کند « هر کس.... ارتکاب افعالی نظیر ورود ، محو و مداخله در عملکرد و برنامه یا سیستم رایانه ای و غیره دیگران را بفریبد و یا سبب گمراهی سیستم های پردازش خودکار و نظایر ان شود.......»

همانطور که دیدیم قانون گذار معتقد است نه تنها انسان نوعی را می توان اغفال کرد و مالی را برد بلکه می توان اسباب گمراهی سیستم های پردازش خودکار و دیگر سیستم های رایانه اي

(

که احتمالا\" منظور قانون گذار نظایر آن نیز همین بوده است ) را فراهم نمود و احتمالا\" مال یا وجوه و دیگرامتیازات مالی را برد . هر چند دیدگاه قانونگذار در این باره قابل انتقاد بنظر می رسد زیرا عقلا\"و منطقا\" قابل پذیرش نخواهد بود که انسان دستگاه را فریب دهد و نهایتا\" مالی را ببرد ولی در توجیه آن می توان به این استدلال ضعیف که می گوید :(دستگاه مطابق اراده انسان ساخته شده و مطابق اراده انسانها فعالیت می کند و در این چارچوب است ) شاید بتوان دیدگاه قانون گذار را توجیه نمود علاوه بر اینکه باید پذیرفت که با توجه تازگی مسائل و عدم پیش بینی های لازم توسط قانون گذار در آن برحه ی زمانی نقص در قوانین آشکار باشد نتیجه گیری:

با تعریفی که از جرم در حقوق جزا ارائه شد مشخص شد جرم به فعل یا ترک فعلی گفته می شود که قانون گذار برای آن مجازاتی در نظر گرفته است و برای آنکه جرم تلقی شود باید عنصر قانونی ، عنصر مادی و عنصر روانی يا معنوی جرم فراهم باشد

. علی ایحال با تعریفی که از جرم رایانه ای داریم به آن دسته از اعمالی مجرمانه ای گفته می شد که ماهیتی سنتی دارند اما از طریق ابزار مدرنی مانند رایانه و اینترنت صورت می گیرد که با ارائه تقسیم بندی های جرائم رایانه ای به این مسئله پی بردیم که کلاهبرداری رایانه ای یا اینترنتی نیز جزءاین گونه جرائم قرار دارد . هم چنین با تعاریفی که از جرم کلاهبرداری شد به این نتیجه رسیدیم که برای تحقق جرم کلاهبرداری باید سه نوع عمل متفاوت صورت گیرد

: توسل به وسایل تقلبی

بدست آوردن وجوه یا اسناد و بلیط ها و قبوض و مفاص حساب و امثال آن

و بالاخره

( خوردن) بنا به تعبیر قانون گذار قبلی و ( بردن ) بنا بر تعبیر قانون گذر فعلی پس از آن به وقوع تحولات در قوانین پس از انقلاب پرداخت شد و بحث در مورد چگونگی وقوع جرم کلاهبرداری و مبانی و مباحث اصلی در این زمینه پرداختیم . بخش دوم تحقیق راجع به ماهیت تحقیق بود و عمده مطالب و مباحث کاربردی تحقیق در این بخش آورده شد

. ابتدا با طرح سئوالات و پیش فرضهای لازم زمینه بحث فراهم و سپس با فراهم کردن بستر لازم برای نتیجه لازم به قیاس بین کلاهبرداری سنتی کلاهبرداری رایانه ای پرداخته شد تا از این رو بتوان مفاهیم این جرم را بهتر تبیین و تفسیر نمود و سپس با ارائه تعریف قانون گذار از کلاه برداری کلاهبرداری رایانه ای و تعریف اصطلاحات لازم به مطالعه تطبیقی آن و بیان تفاوت ها و شباهت آن پرداخته شد از جمله بیان تفاوت در عنصر مادی و عنصر قانونی دو جرم هم چنین میزان مجازات مقرر در جرم سپس با تعریفی از شروع به جرم و بیان مصادیق آن در قانون نهایتا\" به موضوع جرم کلاهبرداری اینترنتی اشاره شد . همانطور که قبلا

\" نیز گفته شد با توجه به اینکه در این زمینه با محدودیت قوانین و منابع لازم روبرو هستیم امید است قانون گذار فعلی ما با توجه به توسعه تکنولوژی که امروز دیگر مرزی را نمی شناسد و قوانین ملي دیگر نمی توانند کارایی لازم را از خود نشان دهند به تدوین و تصویب قوانین جامع که همگام با اصول بین المللی باشد بزند که خود این امر نیز مستلزم رعایت شرایطی خاص می باشد .تا از این طریق بتوان پیشگیری ومقابله مؤثر با جرائم رایانه ای پرداخت . این شرایط عبارتند از

: الف

– دسترسی به فن آوریهای بازدارنده که این کار مستلزم محیط نظارتی متناسب است . ب

آگاهی از خطرات بالقوه امنیتی و روش مقابله با آن ها . ج

وجــود مــوازینی برای قانــون گــذاری ماهــوی و شکلی با ملاحظه فعالیت های کیفری داخلی و بین المللی. ه

– همکاری مناسب میان تمام عوامل دخیل ، شامل کاربران و مصرف کنندگان بخش صنعت ، مراکز انتظامی و حفاظت اطلاعات . این کار برای پی جویی جرائم اینترنتی و حفظ امنیت عمومی ضروری است . بنابراین بخش های مختلف ( کاربران و مصرف کنندگان و بخش صنعت و ...) باید در چارچوب وظایف و ضوابط مشخص عمل کند . دولت ها باید بدانند که نیازهای مجریان قانون ممکن است موانعی در بخش صنعت و غیرو بوجود آورد لذا باید با اقدامات مناسب سعی در به حداقل رساندن این موانع کنند.در ضمن متن كامل تحقيق در اين پايگاه اينترنتي موجود است

+ نوشته شده توسط محمد شريفي در دوشنبه بیست و هشتم اردیبهشت 1388 و ساعت 23:37 |

تعريف و مفهوم Euthanasia

واژة اوتانازيا ريشه در زبان يوناني دارد . [ EU ] به معني خوب و Thanatos به معناي مرگ است . و اوتانازيا يعني خاتمه دادن به زندگي توسط ديگري به درخواست صريح شخصي كه مرگش حتمي است . اوتانازيا اعم است از خامته دادن به زندگي يه نحو ارادي و غيرارادي . همانند بسياري اصطلاحات اوتانازيا هم داراي معاني متعدد است و تميز دادن آنها از يكديگر داراي اهميت بسيار .

1.اوتانازياي غيرفعال ( Passive )

اين نوع اوتانازيا تسريع مرگ بيمار از طريق تغيير دادن برخي روشهاي حمايتي و عدم دخالت در سير

طبيعي مراحل بيماري مي باشد . براي مثال :

ـ حذف تجهيزات و وسايل حمايت كنندة زندگي و عدم استفاده از آنها مثل خاموش كردن دستگاههاي تنفسي .

ـ متوقف كردن مراحل درماني . پزشكي مثل قطع داروها و …

ـ متوقف كردن تغذيه بيمار كه زمينه را براي دهيدارته شدن بدن و مرگ ناشي از گرسنگي فراهم مي كند.

ـ كمك نرساندن به بيمار قلبي كه تپش قلبش متوقف شده است و اجازه دادن به مرگ او ، شايد رايج ترين شيوه در اين نوع اوتانازيا دادن مقادير زيادي مورفين به بيمار باشد . اين روشها در مورد بيماران درمان ناپذير اعمال مي شود كه دردهاي جانكاه دارند و مرگشان در آيندة نزديك حتمي است . شيوه هاي فوق همچنين در مورد بيماراني كاربرد دارد كه در اثر صدمات شديد مغزي در حالت اغما به سر مي برند و امكان بازيافتن هوشياري در آن وجود ندارد .

2.اوتانازياي فعال ( Active )

در اين نوع اوتانازيا مرگ بيمار به تبع درخواست خود او صورت مي گيرد . بهترين مثال در اين مورد

قتلي است كه در سال 1988 در ميشيگان اتفاق افتاد . بيمار مبتلا به A.L.S بود و از اينكه بيماريش درمان ناپذير است و مرگ به زودي فراخواهد رسيد به شدت وحشت زده بود و از پزشك معالجش درخواست كرد تا شرايطي را فراهم سازد كه بدون احساس درد و به سرعت به زندگيش خاتمه داده شود . دكتر كيوركان ( Kevorkian ) مقدار زيادي دارو به وي تزريق كرد و سبب مرگ او شد . دكتر كيوركان سپس به اتهام قتل تحت پيگرد قرار گرفت . در سال 1999 هيأت منصفه او را به اتهام قتل درجه 2 گناهكار تشخيص مي دهد . دكتر كيوركان از مقادير مرگ آور قرصهاي خواب آور و يا گاز مونوكسيدكربن براي خاتمه دادن سريع به زندگي بيماران استفاده مي كرد و نويسنده اي پيشنهاد كرد كه براي ناميدن اوتانازيا از اسم كوارك استفاده شود .

2.اوتانازياي غيرارادي ( Involuntary euthanasia )

اين نوع از اوتانازيا به منظور توضيح مرگ كسي كه او به طور صريح تقاضاي كمك براي مرگ نكرده

است ، استفاده مي شود . اين مورد اغلب در مورد بيماراني كه زندگي نباتي دايمي دارند و ممكن است هيچ گاه هوشياري خود را به دست نياورند اعمال مي شود .

? علت طرح مسأله

به طور كلي مردم دلايل متفاوتي براي خودكشي و خاتمه دادن به زندگي و ارتكاب خودكشي دارند .

برخي دچار افسردگي شديد در يك دورة طولاني هستند . اين عده خودكشي را مناسب ترين راه براي غلبه بر مشكلات زودگذرشان مي دانند . نظر عمومي اين است كه بهترين راه حل براي درمان بيماران مبتلا به افسردگي استفاده از مشاوره يا دارو است و اين بيماران پس از درمان مي توانند از زندگي اي كه مي خواستند با خودكشي خود را از آن محروم سازند لذت ببرند .

برخي دچار دردهاي مزمن و حاد هستند و به علت فقر و تهيدستي از عهدة تهية داروها بر نمي آيند و برخي به پزشكان و سواد و دانش آنها اعتقاد ندارند ، يا عقايد خاصي دارند به هر حال نظري وجود دارد كه خودكشي در اين روش راه حل ترجيح داده شده نيست . برخي دچار اختلال حواس شده اند و بيماري آثار نامطلوب بر روي كيفيت زندگي آنها ايجاد مي كند ، بيماريهايي چون A.L.S ، ايدز و آلزايمر و ... اين بيماران احساس مي كنند كه اين بيماري باعث از دست رفتن استقلال آنها خواهد شد و همواره بايد تحت مراقبت قرار گيرند . برخي نيز تصور مي كنند كه ارزشهاي شخصيتي و مقام اجتماعي خود را از دست خواهند داد و به خوبي مي دانند كه در آيندة نزديكي خواهند مرد و تمايل دارند كه كنترل كاملي بر اين مراحل داشته باشند . بسياري از بيماران كه توانايي اين كار را ندارند نيازمند كمك پزشكان هستند . در حال حاضر در ايالت اورگون امريكا و كشور هلند به اين بيماران از راههاي كاملاً قانوني كمك مي شود . تجربه و تحليل نتايج اولين سال كمك به خودكشي در اورگون نشان داد كه نسبتاً مقدار كمي از بيماران تقاضاي كمك در تسريع مرگ كردند . طبق قانون تنها 23 نفر از متقاضيان واجد شرايط لازم بودند كه از ميان آنها عده اي به سبب مقاومت پزشكان معالج منصرف شدند و شش نفر هم در اثر مصرف نكردن داروها ، به مرگ طبيعي مردند .

? تجربه هلند در مورد اوتانازيا

پنجاه سال گذشته بسياري از كشورهاي غربي درگير وضعيت دشواري بودن ؛ از يك سو پيشرفتهاي تكنولوژي پزشكي براي طولاني كردن عمر انسان و از سوي ديگر بيماري هاي درمان ناپذير و تقاضا براي قانوني كردن اوتانازيا .

در استراليا حدود شش ماه مجوز قانوني براي اوتانازيا وجود داشت ، در بسياري از ايالات امريكا براي قانوني كردن اوتانازيا مبارزاتي صورت گرفت . هلند اغلب به عنوان يك كشور الگو مورد مورد توجه بوده . اوتانازياي فعال در اين كشور قانوني شده است بسياري از پژوهشگران معتقدند كه شرايط ويژه اي در هلند وجود دارد كه به فرهنگ مردم اين كشور بر مي گردد و باعث تمايز آن از ساير كشورها مي شود . برخي از اين ويژگي ها عبارتند از :

ـ در اين كشور ميزان بسياربالايي از استانداردها براي مراقبتهاي پزشكي وجود دارد كه در مقايسه با كشورهاي ديگر رقم بالايي است . اكثريت بالاي 95 درصد مردم تحت پوشش بيمه هاي خصوصي قرار دارند و تعهدات و ضمانتهاي بسيار زيادي براي سلامتي افراد وجود دارد .

ـ مراقبتهاي تسكين دهنده در اين كشور بسيار پيشرفته است در كليه بيمارستانها بخشهايي به نام آرامشهاي موقتي ايجاد شده است و خدمات درماني در اين كشور نسبت به ساير كشورها ارزان تر ارايه مي شود .

در جنگ جهاني پزشكان هلندي به اردوگاهها مي رفتند و بدون افشاي نام بيمارانشان به مداواي آنها مي پرداختند و اين از عواملي بود كه باعث افزايش اعتماد بيماران نسبت به پزشكان گرديد .

در سال 1973 انجمن اوتانازياي ارادي در هلند شكل گرفت و در سال 1981 دادگاه روتردام به اين مسأله توجه كرد كه در چه شرايطي اوتانازياي ارادي منتهي به تعقيب نخواهد شد . در سال 1984 ديوان تميز هلند اعلام كرد اوتانازياي ارادي در صورتي كه كاملاً صريح و جدي باشد مي تواند موضوع قابل قبولي باشد . در سال 1990 شرايط آن در انجمن سلطنتي پزشكان هلند و وزارت دادگستري مورد توافق واقع شد و در سال 1994 اصلاحات انجام گرديد و به اين ترتيب هلند اولين كشوري در اروپا بود كه از مسؤليتهاي پزشكان در برابر بيماران تعريف قانوني ارايه مي دهد . در دهم آوريل 2001 سناي هلند قانون اوتانازيا را تصويب كرد . از تعداد 75 كرسي مجلس سنا 46 نفر موافق و 28 نفر مخالف تصويب اين قانون بودند . هزاران نفر از مخالفان در حالي كه سرنگهاي بزرگي را حمل مي كردند در خارج از سنا گرد هم آمده بودند و شعار مي دادند كه اوتانازيا همچنان قتل عمدي است . اما ظاهر امر نشان مي داد كه آنها در اقليت هستند زيرا 86 درصد از جمعيت هلند از تصويب اين قانون حمايت كردند . وزير بهداشت هلند خانم السبورست Elsborst اين تصميم بسيار محتاطانه را ستود و گفت كه پزشكان به خاطر ملاحظات ديني از اين كار طفره مي رفتند اما در حال حاضر هم پزشكان و هم بيماران احساس رضايت و رهايي مي كنند .

اوتانازيا تحقيق نمي يابد مگر اينكه …

در قانون اوتانازياي هلند مقررات و شرايط دقيقي پيش بيني شده است و پزشكان در صورت قصور و تخطّي از آن مورد تعقيب قرار گيرند بعضي از اين شروط عبارت است از :

ـ پزشك بايد يقين حاصل كند كه بيمار به طور ارادي درخواست اوتانازي مي كند و خود همه چيز را در نظر گرفته است بيمار بايد آزاد باشد و بتواند هر سؤالي را كه مي خواهد از پزشك بپرسد .

ـ بيمار بايد بر درخواست خود اصرار و تداوم داشته باشد .

ـ بيمار درمان ناپذير و رنج و درد ناشي از آن غيرقابل باشد .

ـ بيمار از وضعيت و دور نماي زندگي خود آگاه باشد .

ـ بيمار بايد با حداقل يك پزشك ديگر هم مشورت كند .

ـ بيمار بايد از نظر فكري و رواني در وضعيت سالم و طبيعي قرار داشته باشد .

ـ بيمار بايد رضايت كتبي و درخواست صريح خود را براي اوتانازيا اعلام نمايد .

ـ بيمار بايد در تقاضاي اوتانازيا پيش قدم شود و پزشك نيز از سوي اطرافيان تحت فشار قرار گرفته باشد و …

? مقابله اروپا با قانون اوتانازيا هلند

لايحة قانوني كه در نوامبر گذشته در سناي هلند تصويب شد و ملكة بئاتريس آن را توشيح كرد واكنشهاي بسياري را در جوامع اروپايي به دنبال داشت . واتيكان اين قانونگزاري را در مورد پزشكاني كه مرتكب اين عمل شوند با مأموران اعدام مقايسه كرد . وزير بهداشت روسيه هشدار داد « در كشور ما اوتانازيا نمي تواند وجود داشته باشد دانشكده پزشكي ما و اعتقادات جامعه و فرهنگ و تاريخ ما اجازه تصويب آن را نخواهد داد و من از هم اكنون مي توانم بگويم كه اين موضوع موجب سوء استفاده مجرمين خواهد شد . » جامعة اوتانازياي ارادي انگليس اين قانونگزاري را بخشي از تمايل جهاني ناميد و همچنين عنوان شد كه بلژيك و اسپانيا از كشورهايي هستند كه به اين قانون توجه دارند .

نتايج نظر سنجي هايي كه انجام شد نشان داد كه در سال 1997 ، 57% در امريكا ، 76% در كانادا ، 80% در انگليس و 81 % در استراليا و 92 % در هلند موافق اوتانازيا بودند .

?اعتقادات مذهبي در مورد اوتانازيا

در قرن سيزدهم ميلادي توماس اكوئين تماس موارد خودكشي را مردود دانسته است به اين علت كه :

ـ اين عمل زير پا گذاشتن خواستها و آرزوهاي طبيعي شخصي براي زنده بودن است .

ـ اين كار به ديگر انسانها لطمه مي زند .

ـ زندگي هدية خداوند است و تنها خود او مي تواند آن را بگيرد .

كليساي كاتوليك لهستان مخالفت خود را با قانون جديد اين گونه اعلام كرد : «چنين تصميمي قبلاً توسط

نازي هاي آلمان اتخاذ شده بود . اين تلاشي است توسط انسان براي اصلاح كردن خداوند در حالي كه زندگي انسان در دست خويش نيست و ما گيرندة زندگي نيستيم » .

حرمت زندگي انسان ارزشي است اصولي كه پيامبر اسلام بر آن تأكيد فراوان كرده اند . خداوند در قرآن مي فرمايد : « هر كسي نفسي را بدون حق قصاص و يا بي فساد كردن او در زمين به قتل رساند مثل آن است كه همة مردم را كشته و هر كه نفسي را حيات بخشد مثل آن است كه همه را حيات بخشيده است » ( سورة مائده آيه 32 ) .

آيا در اسلام حق خودكشي وجود دارد ؟ خير از آنجايي كه ما خودمان را خلق نكرده ايم ، اختياري هم نسبت به وجودمان نداريم و موظف به مراقبت از آن هستيم و خداوند تنها مالك و گيرندة زندگي است . اين استدلال كه كشتن انسان براي رهايي او از درد و رنج كشنده است از نظر اسلام قابل قبول نيست . در اسلام شكيبايي و تحمل قوياً مورد توجه قرار گرفته است و بسياري از گروههاي مذهبي اعتقاد دارند كه رنج و درد انسان مي تواند فرصت خوبي براي خداشناسي و تزكيه نفس باشد .

از نظر مالي شكي نيست كه هزينة مراقبت از بيمار علاج ناپذير بسيار بالا است اما كساني كه عامل اقتصادي را دليل عمده براي تجويز اوتانازيا مي دانند با اين ادعا كه وقتي انسان از كار مي افتد و سودمندي خود را از دست مي دهد بار سنگيني مي شود بر اقتصاد جامعه ، منطقي كاملاً بيگانه با اسلام است . ارزشها بر مسايل اقتصادي تقدم دارند و مراقبت از افراد ناتوان در اسلام فضيلتي است كه بسيار به آن توصيه شده است .

اوتانازيا از ديدگاه قانون

بسياري از مردم كشتن بيماران نااميدي كه به تنهايي زندگي خود رسيده اند حمايت مي كنند اما اگر اين حق الزام آور و قانوني شود چطور ؟ امكان سوء استفاده وراث بي حوصله و كم طاقت چه مي شود ؟ آيا پزشكان در صورت اوتانازيا از تعقيب معاف خواهند شد ؟

بسياري معتقدند كه اوتانازيا در تمام كشورها معمول است پس بهتر است كه قوانين مربوط به آن تدوين گردد تا اين كار در خفا انجام نشود اين بيم هم وجود دارد كه بيماران براي خاتمه دادن به زندگيشان به هلند سفر كنند .

يك پزشك استراليايي به نام Philip Nitschke پيشنهاد كرد يك كشتي متعلق به هلند خريداري شود و در آبهاي خارج از قلمرو استراليا با توسل به قانون اوتانازياي هلندي استفاده گردد . اين پزشك استراليايي معتقد است كه اگر قايق اوتانازياي او جامة عمل به خود نپوشيد ، بيماران اوتانازيايي استراليا قطعاً به هلند سفر خواهند كرد .

همانطور كه در تعريف اوتانازيا ذكر شد اوتانازيا عبارت است از قطع درمان و از بين رفتن ارادي بيمار . قطع درمان به دو صورت امكان دارد :

1ـ قطع درمان با انجام افعال مثبت .

2ـ قطع درمان به واسطة ترك فعل .

به طور مثال پزشكي كه با اذن و رضايت بيمار سرمي را كه حيات او بدان بستگي دارد از دست بيمار خارج مي كند و مرگ بيمار را تسريع مي كند مرتكب قتل شده است . اما در اين مورد بايد قايل به تفكيك شد : چنانچه پزشك با اتكاي به اذن سابق بيمار اقدام به انجام اين عمل نمايد ، اذن و عفو سايق بيمار تأثيري در مورد بحث نخواهد داشت و اقدام پزشك منطبق با بند الف ماده 206 قانون مجازات اسلامي و عمل ارتكابي قتل عمد خواهد بود : « مواردي كه قاتل با انجام كاري و قصد كشتن شخص معين يا فرد يا افرادي غير معين از يك جمع را دارد خواه آن كار نوعاً كشنده باشد خواه نباشد ولي در عمل سبب قتل شود » قتل عمدي خواهد بود . چرا كه پزشك قصد كشتن آن بيمار را داشته و عمل او نيز هر چند نوعاً كشنده نبوده ولي در عمل سبب قتل بيمار گشته است . اما چنانچه رضايت بيمار مبني بر سلب حيات خويش پس از عمليات منتج به مرگ اعلام گردد به نظر مي رسد كه عمل پزشك منطبق با ماده 268 قانون مجازات اسلامي و از موارد قصاص نمي باشد : « چنانچه مجني عليه قبل از مرگ جاني را از قصاص ساقط مي شود و اولياي دم نمي توانند پس از مرگ او مطالبه قصاص نمايند » . البته بايد دانست كه سقوط مجازات قصاص در مادة 268 به معني آن نيست كه حق مطالبة ديه مقتول را از پزشك نخواهند داشت .

حالت دوم يعني قطع درمان به واسطة ترك فعل يعني پزشك بيمار را به حال خود واگذارد و از اقداماتي كه براي زنده نگه داشتن او لازم است خودداري كند ، مرتكب ترك فعلي گرديده است كه به واسطة آن از بيمار سلب حيات شده است با توجه به ماده 206 و بندهاي سه گانة آن در مي يابيم كه در سه بند اين ماده فعل مثبت به عنوان ركن مادي قتل عمد معرفي گرديده است نه ترك فعل . در اين حالت نمي توان عمل پزشك را منطبق با مادة 206 قانون مجازات اسلامي دانست البته خودداري از مراقبت و مداواي بيمار توسط پزشك و پرستار به قصد سلب حيات جزء وظايف آن مي باشد و مي تواند آنها را در معرض اتهام قتل عمدي قرار دهد . اما از آنجا كه آراي دادگاه بايد مستند به حكم قانون باشد و اصل تفسير مضيق قوانين كيفري و تفسير به نفع متهم و نيز تأكيد ماده 206 بر فعل مثبت مادي مانع از شناختن ترك فعل به عنوان ركن مادي قتل عمد مي شود .

البته مي توان عمل پزشك را منطبق با بند 2ماده واحد قانون مجازات خودداري از كمك به مصدومين و رفع مخاطرات جاني دانست كه مقرر ميدارد : (( هرگاه كساني كه حسب وظيفه يا قانون مكلف هستند به اشخاص آسيب ديده يا اشخاصي كه در معرض خطر جاني قرار دارند كمك نمايند از اقدام لازم و كمك به آنها خودداري كنند به حبس تعزيري از شش ماه تا سه سال محكوم خواهند شد )). و در نهايت طبق ماده 612 قانون مجازات اسلامي هر كس مرتكب قتل عمد شود وشاكي نداشته و يا شاكي داشته ولي از قصاص گذشت كرده باشد ويا به هر علت قصاص نشود در صورتي كه اقدام وي موجب اخلال در نظم و صيانت و امنيت جامعه ويا بيم تجري مرتكب يا ديگران شود دادگاه مرتكب را به حبس از سه تا ده سال محكوم مي نمايد .

مطلب پاياني

درست است كه قانوني كردن اوتانازيا راه فوق العاده اي براي درمان پوچ و بيهوده و نوميدانه بيماران محكوم به مرگ نيست وعقب نشيني از مراقبتهاي پزشكي و معالجه ، براساس درخواست بيمار هيچ مقصودي از علم پزشكي را حاصل نمي كند و هيچ پزشك و حقوقدان و انجمني هم مخالف دست كشيدن از مراقبت نخواهد بود تا زمان مرگ فرا رسد ، اما با اين حال نمي توانيم منكر وجود آن در هر جامعه اي شويم و به نظر اينجانب بهتر است كه قانون خاصي در اختيار داشته باشيم تا بر اساس آن و با رعايت كامل عدالت و انصاف هم پزشكان تكليف خود را بدانند و هم قضات بتوانند با وجداني آسوده به قضاوت بنشينند .

نویسنده : ليلا انتظاري

+ نوشته شده توسط محمد شريفي در دوشنبه بیست و هشتم اردیبهشت 1388 و ساعت 23:25 |

روان‌شناسی جنایی ترجمه‌ای است از (C Criminalpsychology) که ضمناً روان شناسی کیفری نیز گفته می‌شود،بنا به تعریف عبارت است از مطالعه و تحقیق در باب علل و ماهیت جرم و همچنین شخصیت مجرم و مطالعه احساس و انگیزه و همچنین حالات روانی خاص که سبب ایجاد جرم می‌گردد.

بنابر این در روان‌شناسی جنایی یا کیفری تجزیه و تحلیل حالات روانی مجرم مورد مطالعه قرار می‌گیرد.

روان‌شناسی جنایی در سال‌های اخیر مورد توجه واقع وهمراه با پیشرفت‌ سایر شعب روان شناسی بسط وتوسعه یافته است. سابقاً به هیچ وجه توجهی به علل جرم از نظر کیفیت روانی وحالات خاص مجرم مبذول نمی‌گردید و حتی جنون یا سایر عوارض شبیه آن نمی‌توانسته از موجبات معافیت از مجازات باشد. علت آن هم این بود که در آن دوران برای صدور احکام کیفری فقط خود نفس جرم مورد توجه قضات قرار می گرفته نه حالات و نفسانیات مجرم. خوشبختانه به تدریج مراجع قانونی و محاکم دادگستری به کیفیت روانی مجرم توجه نموده و مساله مسئولیت در قبال جرم مطرح گردید و در بسیاری از موارد شخصیت مجرم مورد نظر قرار گرفت. امروزه مطالعه روان‌شناسی کیفری اهمیت خاص یافته و نقش آن در شناخت مجرم کاملاً آشکار شده است.

شخصیت عبارت است از جمیع احساسات و عواطف و انگیزه‌ها و همچنین خلق و خوی که شخص را با محیط سازگار می‌سازد. بنابراین شخصیت در حقیقت کیفیتی است که سبب آشکار شدن خصوصیات خاص بشری شده و آنچه را که به نام صفات انسانی می‌خوانیم درحقیقت جزء شخصیت فرد به شمار می رود.

شاید بهترین فریضه و نظریه درباره شخصیت و رشد آن به وسیله دانشمند معروف اطریشی، پرفسور زیگموند فروید بیان گردیده که حتی نه تنها در مورد فشار عادی وشخصیت طبیعی مورد توجه است، بلکه از جهت شخصیت غیر عادی بخصوص در مسایل جنایی و پیشگیری از جرائم،‌جوابگوی بسیاری از نکات حساس است، مثلاً شخصیت افراد منحرف، افراد عصبی و افراد مجنون به وسیله فرضیات فروید بیان شده و به همین جهت علیرغم سپری شدن کم و بیش طولانی از زمان فروید ،‌نظریات او کماکان پابرجا بوده و بسیاری از کتب روان‌شناسی کیفری به این نظرات استناد می‌‌نمایند.

در سال 1895 فروید اولین الگوی سازمان شخصیتی را ارایه می‌دهد، بدین نحو که ضمیر بشر را به دو بخش خود آگاه و ناخودآگاه تقسیم می ‌کند. بخش خودآگاه، قسمتی از سازمان شخصیتی است که در هر لحظه با محیط خارج ارتباط دارد. احساس افراد درباره محیط شامل مشاهدات، ادراک، تماس و تکلم و نظایر آنها بخش خودآگاه است.

بخش ناخودآگاه درمقابل قسمتی از سازمان شخصیتی فرد است که ظاهراً با محیط خارج ارتباطی نداشته و شامل کلیه انگیزه‌ها، امیال و غرایز و احساس ابتدایی بشری است که جنبه حیوانی دارد. بین بخش خودآگاه و ناخودآگاه پرده‌ای قرار دارد که به صورت سانسور فعالیت می‌کند وامکان دخول اندیشه‌های ناخودآگاه را به خودآگاه نمی‌دهد، مگر آنکه شرایط خاصی ایجاد گردد.

این الگو تا حدود سال 1911 مورد پذیرش بود. پس از آن فروید مفاهیم جدیدتری ابداع نمود و درعقاید خود تغییراتی داد.

در مفهوم جدید،‌فروید ضمیر بشر را شامل سه قسمت می‌داند.

نهاد ID نهاد عبارت از مخزنی است که غرایز و انگیزه‌هایی را که جنبه ابتدایی دارند در خود جای می‌دهد بنابراین نهاد،‌شامل انگیزه‌های جنسی وپرخاشگری است، نیروهای نهاد به نام لیبید و معروف است که از اصل کسب لذت تبعیت می‌کند واین اصل در تمام افراد بشر وجود دارد و ما را به سوی کسب لذت و دوری از درد و الم سوق می‌دهد.

خود یا EGO دومین قسمت از شخصیت است که به تدریج در رشد و نمو کودک،وسایلی برای ارتباط با محیط در او به وجود می‌آورد که عبارتند از تحرک، تماس و تکلم، به جمیع این وسایل فروید نام (خود) گذاشت. باید گفت که وسایل ارتباطی با محیط که خود را تشکیل می‌دهند، تابع اصل یادگیری است و کیفیت تربیت و اجتماعی شدن در شکل دادن به این وسایل نقش اصلی را دارد.

فراخود یا من برتر بخشی از شخصیت است که نماینده اخلاق و صفات عالیه انسانی است.

بنابراین فراخود اکتسابی است وتحت تأثیر تعلیمات خود قرار می گیرد.

به منظور شناخت شخصیت مجرم و کیفیاتی که سبب ایجاد زمینه جرم می گردند الزاماً باید و اکنش‌های عصبی و روانی را به گروه‌های متعددی تقسیم نمود.

ناهنجاری‌های جنون، در این گروه از افراد واسطه فشارهای بسیار شدید روحی که جنبه‌های برونی یا درونی دارند، شخصیت فرد به کلی در هم شکسته شده و ضبط و کنترل رفتار، کردار و گفتار به کلی ساقط می‌گردد و این کیفیت در مورد فرد و حالات جنون یعنی جنون عضوی و جنون کنشی صادق است. به عبارت دیگر خواه علت ایجاد جنون، واکنش‌های خاص جسمانی بوده و خواه روانی به هر حال شخص نسبت به رفتار خود مسئولیت نداشته و طبق نظر پزشک از مسئولیت ومجازات مبری خواهد بود.

اختلالات منش گروهی از ناهنجاری‌های رفتار به واسطه رشد فراخود ظاهر می‌‌گردند و شخص توجهی به اخلاق وجدان و مقررات اجتماعی ندارد، از این جهت بسیاری از جرائم توسط این قبیل افراد ارتکاب می‌یابد. در عین آنکه فراخود رشد کافی ندارد، در غالب موارد این قبیل افراد را می‌توان مسئول رفتار و اعمال خوددانست، زیرا در قبال قوانین محیطی و اجتماعی تا حدی احساس مسئولیت دارند.

نقیصه‌های عقلی به سه گروه تقسیم می‌شود، کور ذهن‌ها، با بهره هوشی کمتر از 25 شدیدترین درجه کم هوشی را نشان می‌دهند اینها عقب مانده‌تر از آن هستند که حتی بتوانند از خود مواظبت کرده خود را در مقابل خطرات روزانه حفظ کنند ممکن است در آتش بسوزند، به روی خود آب جوش بریزند و یا خانه خود را گم کنند.

کند ذهن‌ها با بهره هوش بین 26تا 50 متوسط درجه کم هوشی رانشان می‌دهند، به طور کلی کند ذهن‌ها موجوداتی وابسته به دیگران، شاد و خوشحال و دوست داشتنی هستند.

افراد کودن با بهره‌هوشی بین 50 تا 70 قابلیت آموزشی بیشتری دارند، هر چند این افراد نیز قادر به حل مشکلات زندگی نیستند ولی با آموزش می‌توان آنها را آماده انجام کارهای ساده و پذیرش برخی مسئولیت‌ها نمود کسانی که عقب ماندگی عقلی دارند در دوران کودکی مستعد اختلالات رفتاری بوده ودر بزرگسالی رفتارهای عجیب و یا اعمال هیستریک شدیدی را که دربرخی از بیماری های روانی مانند اسکیزو و فرنی جنون جوانی مشاهده می شود از خود نشان می‌دهند.

به هر ترتیب عوامل روانی در ارتکاب جرائم تأثیر فروانی داشته و دارد وهمین امر موجب ارتباط هر چه بیشتر حقوق جزا با علم روان‌شناسی کیفری می‌گردد.

+ نوشته شده توسط محمد شريفي در دوشنبه بیست و هشتم اردیبهشت 1388 و ساعت 23:20 |


Powered By
BLOGFA.COM